(2012)浙麗民終字第297號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-1-15)
浙江省麗水市中級人民法院
民 事 判 決 書
(2012)浙麗民終字第297號
上訴人（原審原告）：周××。
委托代理人：付××。
上訴人（原審被告）：何××。
委托代理人：蘇××。
上訴人周××與上訴人何××不服（2012）麗蓮民重字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭進行審理，案經院審判委員會討論決定，現已審理終結。
原審法院認定：2007年9月，被告何××掛靠樂某市園林有限公司從麗水市萬某房地產開發有限公司某包了萬某某苗乙綠化配套工程。同年12月2日，被告何××從浙江某盛建設工程有限公司分包了麗水市萬某房地產有限公司的萬某創業苑綠化配套工程。工程內容包括綠化苗甲、草坪的材料采購、種植、種植土的采購、綠化范圍的花壇施工及路面花崗巖的施工。之后，由原告周××承攬了被告何××承包的萬某某苗乙及萬某創業苑的提供綠化苗甲及種植、養某某作，雙方未簽訂書面協議。2008年7月16日、2008年12月29日經浙江建航工程甲有限公司對上述兩個綠化配套工程乙結算審核，其中萬某某苗乙綠化工程丙為105398元，稅收管理費10540元，綠化審定造價共計115938元。萬某創業苑綠化工程丙為325546元，稅收管理費32555元，綠化工程審定造價為358101元。被告何××先后共支付原告周××兩個工程的苗甲及種植、養護款項共計人民幣175000元。之后原、被告為承攬苗甲、種植、養護款項的結算發生糾紛。本案在重審過程某，原告周××申請法院對萬某某苗乙、創業苑的綠化工程造價進行鑒定，法院委托浙江大興建設項目管理咨詢有限公司鑒定，浙江大興建設項目管理咨詢有限公司于2012年7月2日作出浙大建鑒基字（2012）3號工程造價鑒定報告，萬某某苗乙和萬某創業苑綠化配套工程周某某與何××無異議的部分栽植、養護造價119402元，有異議部分苗甲造價288982元，有異議部分施工內容造價27854元。另查，被告何××從案外人陶海山處購買了4560元苗甲，用于萬某某苗乙綠化工程。
原審法院認為：原、被告之間對綠化苗甲的種植關系，雙方雖沒有簽訂綠化苗甲種植書面合同，但雙方對萬某某苗乙、創業苑由原告周××提供苗甲，并負責苗甲種植、養護的事實均予認可。因此，原、被告之間事實上形成了綠化苗甲種植施工的承攬合同法律關系。在原告周××完成相應的綠化施工后，雙方應按約履行結帳手續。因原、被告雙方在結算過程某，對兩個工程的苗甲種植、養護關系的原先約定各執一詞，以致發生糾紛。原告周××未能舉證證明涉案兩工程系被告何××分包給其施工的證據，應承擔舉證不能的責任。萬某某苗乙、創業苑室外綠化配套工程造價咨詢報告書中苗甲及種植的款項是被告何××向某某結算的價格依據。原告周××依據該兩份咨詢報告書的價格訴請被告何××支付某某工程款283937.5元，證據不足。在鑒定書中雙方對苗甲種植、養護的款項某某均無異議，因此鑒定書中第3頁鑒定結果的第一項栽植、養護造價119402元可以認定為原告周××種植、養護的投工。此外鑒定結果第三項某某有異議的27854元中的苗甲踩踏返工費3000元，根據雙方約定苗甲的種植、養護由原告周××承攬的事實，也應認定為原告周××投工。對于苗甲的價款，原告周××未能舉證證明雙方約定的價格，而被告參照《上海花木商情》價格作出苗甲價格清單提交，可視為對該價格的認可。但被告在參照該書中價格后，扣減了20%的費用，沒有依據，現予以調整，調整后的款項為103401元。對萬某某苗乙苗甲款4560元，系被告自行支付，與原告無關。綜上，原告承攬萬某某苗乙、創業苑的綠化苗甲種植款總計人民幣225803元，扣除已付175000元，尚欠50803元，被告何××應按約支付。原告主張的其他訴訟請求，因證據不足，不予支持。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第八十四條，《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第二百五十一條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：一、被告何××于本判決生效之日起十日內支付原告周××綠化苗甲種植款人民幣50803元（應付225803元，已付175000元）；二、駁回原告周××的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5560元，財產保全申請費1020元，共計6580元，由原告周××負擔5580元，被告何××負擔1000元。
上訴人周××上訴稱：1、原判認定本案案由系綠化苗甲種植施工承攬合同糾紛不妥當，本案案由應為建設工程施某某同糾紛。首先，本案之前幾次審理的案由均為建設工程施某某同糾紛，重審期間委托鑒定也是以建設工程施某某同糾紛的案由委托，工程造價鑒定報告書中的表述也是對建設工程施某某同糾紛一案的綠化工程造價進行鑒定；其二，承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成某作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同，包括加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等。承攬合同的上述特征，意味著上訴人是按照被上訴人的要求完成案涉綠化工程的施工，但本案中，上訴人是根據建設單位的施工圖紙要求完成某某工程丁，不是也不可能按照被上訴人要求完成某某施工。此外，本案綠化工程包括提供苗甲、種植穴開挖、苗甲定植、補植、施肥、灌溉、除草、修剪、病蟲防治等，不符合加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等特征。其三，上訴人根據萬某某苗乙、創業苑的綠化工程丁圖紙要求，完成某某苗某某程丁，明顯符合建設工程施某某同法律關系，不適用承攬合同有關規定的問題。2、原審判決不按照鑒定報告認定認定苗甲款為288982元，而根據《上海花木花情》認定苗甲款為103401元顯然錯誤。本案為約定工程價款，原審法院支持了上訴人對工程造價提出的鑒定申請，該鑒定結論應作為有效證據認定。《上海花木商情》是非法刊物，系無效證據，且與本案無關聯性。3、原審判決對萬某某苗乙樹池鑿砼直接費5200元、種植土二次搬運直接費6000元、萬某創業苑土方二次搬運直接費5605元不做認定，而僅認定苗甲踩踏返工直接費3000元，顯然不妥，因為該16805元直接費某及的施工內容都是綠化工程丁所必須包括的內容，是綠化苗甲施工定植不可分離的內容。4、如果按照一審判決，上訴人在該工程某非但沒有盈利，反而墊資20余萬，而被上訴人獲利20余萬，顯然不符合情理，不能成立。綜上，請求依法改判。
上訴人何××上訴稱：1、原判認定事實錯誤。上訴人對苗甲的栽植、養某某作由被上訴人完成無異議，但該部分造價鑒定為119402元不能成立。該造價鑒定完全抄襲了上訴人與業主單位之間結算的工程造價咨詢報告書。根據市場法則，栽植、養護費用是苗甲總款的百分之十五至百分之三十之間。2、本案兩個工程的的價格是上訴人與被上訴人口頭約定的，共計17.5萬元，已經全部付清。被上訴人在時隔多年后起訴，就是看到上訴人賺錢了心理不平衡。鑒定報告中的苗甲款288982元也只是抄襲其與業主的咨詢報告書，如果全部歸被上訴人，顯然不合交易習慣。故請求改判，依法駁回被上訴人的全部訴訟請求。
二審庭審中，上訴人周××提交了麗水市建設工程造價管理處的《麗水建設工程造價管理信息》2007年第5、6期，2008年第1-5期，擬證明原審法院委托鑒定機構對案涉綠化工程苗甲造價所進行的鑒定得出的結論是完全符合建設主管部門發布的造價管理信息。上訴人何××未提交證據，其對上訴人周××提交的證據認為與鑒定報告書缺乏關聯型，不能證明鑒定報告就是依據該造價管理信息鑒定。本院認為，上訴人周××提交的《麗水造價管理信息》系對浙大建鑒基字（2012）3號工程造價鑒定報告的補強證據，不能作為有效證據采信，具體理由將在下節闡述。
經審理，本院認定的事實與原審判決認定的一致。
本院認為：當事人對自己提出的主張有責任提供證據。上訴人周××主張其與上訴人何××之間形成建設工程施某某同關系，但未提交充分證據證明，應承擔舉證不能的責任，原審法院根據本案雙方之間形成的法律關系的特征確認本案為承攬合同法律關系并無不當，本案的承攬工作系由上訴人周××完成某某苗甲的種植養護。由于雙方對綠化種植及養護由上訴人周××完成并無異議，故可參照《工程造價鑒定報告》確定該部分價格。而關于苗甲價格，上訴人周××并未舉證證明其與上訴人約定的價格或計價依據，《工程鑒定報告書》直接以麗水建設工程造價信息價作為計價依據確定苗甲價格，不能作為本案定案依據。上訴人何××向法院提供苗甲價格清單，按照《上海花木商情》確定本案苗甲單價，構成對己方不利事實和證據的認可，原審法院對該證據予以確認，符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十四條之規定。另外，上訴人周××主張由上訴人何××支付萬某某苗乙樹池鑿砼直接費5200元、種植土二次搬運直接費6000元、萬某創業苑土方二次搬運直接費5605元，但未提交證據證明該部分工作系由其完成，原審法院不予支持也無不當。綜上，兩上訴人的上訴理由不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5410元，由上訴人周××負擔4340元，由上訴人何××負擔1070元。
本判決為終審判決。
審 判 長 呂 湘
審 判 員 李 洋
審 判 員 蘇 偉 清
二0一三年一月十五日
本件與原本核對無異
代 書記員 張 琳
===================================================
聲明：
本站收錄的裁判文書均來自法院官方網站公開信息，
本站裁判文書欄目不會接受任何個人或企業提供的裁判文書。
如您認為內容涉及個人或企業隱私，要求修改或刪除的，
請將網址發郵件至：
我們將在一個工作日內和您聯系妥善處理
===================================================
