（2012）浙麗商終字第354號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-2-21)
浙江省麗水市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2012）浙麗商終字第354號
上訴人（原審原告、反訴被告）：藍甲。
上訴人（原審被告、反訴原告）：雷×。
上訴人藍甲與上訴人雷×為合伙協議糾紛一案，不服麗水市蓮都區人民法院（2012）麗蓮商重字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院于2012年12月7日受理后，依法組成由審判員湯麗軍擔任審判長，審判員丁悅琛、聶偉杰參加評議的合議庭，對本案進行審理。本案現已審理終結。
原審法院審理查明：2004年1月8日，原、被告合伙承包麗水市蓮都區東西坑電站隧道開挖工程，雙方口頭約定工程無論盈虧，風險和收益共同承擔，并以縉云縣鑫達建設工程有限責任公司的名義與麗水市蓮都區東西坑電站簽訂了《東西坑電站隧道工程施工承包合同》。工程施工中，原、被告雙方均支付了相關的工程費用。施工中雙方共向麗水市蓮都區東西坑電站領取工程款共計939000元，其中原告藍甲領取307000元，被告雷×領取562000元，雙方共同向麗水市蓮都區東西坑電站領取工程款70000元。原告藍甲經手支付工程費用455275.18元，被告雷×經手支付工程費用525489.99元。原、被告承包的工程已于2007年10月24日完工，并已結清工程款項。
原審法院審理認為：原、被告以縉云縣鑫達建設工程有限責任公司名義合伙承包麗水市蓮都區東西坑電站隧道工程，并口頭約定盈虧、風險共擔。在合伙期間，因雙方未能處理好合伙關系，致使賬目混亂。經法院委托麗水萬邦天義會計師事務所有限公司審計鑒證結合其他證據，認定雙方合伙承包工程款為939000元，其中原告藍甲領取工程款307000元，被告雷×領取工程款562000元，雙方共同領取工程款70000元，因雙方均不能證明系對方單獨領取，故認定為雙方各領取35000元。原告藍甲經手支付工程費用455275.18元，被告雷×經手支付工程費用525489.99元。據此計算可得，整個工程支出為980765.17元，虧損41765.17元，根據雙方約定的盈虧對半分配的原則，雙方應各付虧損20882.59元，根據雙方實際款項收支，原告藍甲共超支113275.18元，被告雷×收入71510.01元，故被告雷×應向原告藍甲支付92392.60元，原告訴請要求被告支付其多支付款項，對其合理部分予以支持。反訴原告雷×以在東西坑電站工程中，藍甲實際領款447000元，支出費用339925.84元。雷×實際領款493000元，支出費用804511.90元，其中29個月管理工資87000元。老竹鎮雜貨店尚欠材料款3408.30元，請求法院判令反訴被告藍甲支付反訴原告209293.03元，與本案查明的事實不相符，且無相關證據證實，故對反訴原告的反訴請求，不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第三十五條第一款、第八十四條、第一百零八條的規定，判決：一、被告雷×在本判決生效后十五日內支付原告藍甲人民幣92392.60元；二、駁回原告藍甲的其他訴訟請求；三、駁回反訴原告雷×的訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費6190元，反訴案件受理費減半收取2220元，鑒定費25000元，合計人民幣33410元，由原告藍甲負擔13000元，由被告雷×負擔20410元。
一審宣判后，藍甲、雷甲不服，分別向本院提起上訴。
藍甲上訴稱：一、原審程序違法，嚴重超過訴訟時效。二、一審判決認定事實錯誤及適用的證據不足。本案應以審計結論為依據確定總的工程款、工程支出及雙方分別經手的工程款及工程支出。一審法院未采納審計結論，再審時未經任何審計部門審計，作出的結論證據不足。1、工程款應以審計報告為準確定為929000元，僅憑朱某某提供的付款清單確定2005年2月27日藍甲領取的工程款為20000元，而非10000元的依據不足，該10000元系用于支付購買炸藥款。2、一審認定2004年11月2日的15000元、2005年5月27日的30000元由藍甲領取的依據不足；認定2005年5月8日的40000元為雙方領取的依據不足。3、對于支出部分的認定，以部分白條、清單、收款收據、銷售清單無第三人簽字或蓋章，收款收據中未按時間順序出具，而全面否定藍甲的證據，對雷×的僅作部分調整，未一視同仁；號碼2332552的電話是何電話，帳單從何某某均不清楚，費用應由雷×承擔；從支付葉甲的預付款來看，其總工程款為155724.6元，雙方共向其預付2787.5元，結算時已對其工程款進行了補差，不存在另由雷×預付12780元的事實；謝甲等人的情況亦類似，一審認定雷×支付37210.98元是錯誤的；關于出渣款，出渣工程系由葉甲承包，而謝乙、邱某某屬于葉甲的工人，應從葉甲處領款，認定由雷×付款依據不足；葉乙領取的款項認定由雷×支付是錯誤的，可以向葉乙證實。三、另有29000元未領取的工程款現已被雷×領取，而本判決未作評判，要求在雷×領取的工程款中增加29000元。綜上，請求二審法院依法撤銷一審判決，發回重審或撤銷該判決第一、二項并改判；上訴費用由被上訴人承擔。
雷×答辯稱：一、藍甲實際收取工程款41.7萬元，雷×實際收取工程款52.3萬元。藍甲實際支出不是487642.68元，而是416965.38元，應該扣減的部分是白條支出52381.60元，藍甲收款收據造假重復、工資領條造假應扣減18295.90元。雷×實際支付的是587623.79元。二、115000元領取款中，藍甲提到的2004年11月2日的1.5萬元和工程款的3萬元是由藍甲領取的，一審法院認定正確；2005年5月8日的4萬元認定為共同領取是合理的；另外，認定藍甲領取的是2萬元而非1萬元也是對的，有業主朱某某和東西坑電站董事長潘某某同時簽字確認。三、支出費用問題，號碼為2332553的電話是小靈通，于2005年9月申請，與號碼為2903128的電話一起捆綁使用，話費賬單與2903128的話費用戶名相同，合同號相同，都是基于工地需要使用，話費都是雷×在交；葉甲的總工程量大概1170米，藍甲預付的證據不足，雷×平時預支給葉甲已有2萬多，謝甲等人也存在預支情況，審計時對雷×向工人進行的預支都未予以確認，一審也僅認定了部分；出渣工程款有謝乙、藍乙、邱某某三人在2006年4月8日同時簽字的領條為證，出渣和打炮是分開領取的；葉乙的工程款由雷×支付，有工程款領條為據。三、2009年藍甲曾經就2.9萬元單獨提起過訴訟，后又當庭撤訴。2.9萬元包含在2007年10月25日收取的4萬元里，已全部結清了。
雷×上訴稱：一、東西坑電站隧道工程某收入94萬元，一審遺漏藍甲向業主的借款1000元，該借款已由業主轉入工程款總額。二、審計報告把藍甲的口頭說明當證據進行審核，基本認可藍甲的白條、偽造第三方簽字的領條、便條清單、收款收據，而對雷×的白條、便條支出基本上沒認可，一審法院只查清了部分，審計報告是錯誤的，不能作為本次定案的依據。三、藍甲實際領取的工程款是41.7萬元，而非34.2萬元。其中，2005年1月11日和1月31日各3萬元、2007年10月25日4萬元應認定為共同領取，審計報告在缺乏證據的情況下錯誤認定雷×單方領取前兩張的6萬元和4萬元中的2.9萬元。四、藍甲實際支出只有416965.38元，原判認定為455275.18元，多認定了38309.80元。白條子支出的52381.6元應當扣減，收款收據造假、重復支出應扣減18295.90元，原判僅扣減了一部分。五、雷×實際領取的工程款是52.3萬元，而非判決認定的59.7萬元。六、雷×實際支出587623.79元，而非判決認定的525489.99元。其中，對于實際執行合伙事務的人支付29000元的生活費是有法可依的，且有證人證言等證據可證明；工人預支款、工資、20%工程某某保證金等共18034元證據確鑿應該認定；藍甲本人都簽字確認雷×2004年3、4月支出為30040.5元，但審計報告僅確認14940.7元，其余的15099.8元也應確認。綜上，請求二審法院撤銷原判，改判藍甲支付雷×32329.19元；本案一、二審訴訟費用由藍甲承擔。
藍甲口頭答辯稱：一、雷乙及的1000元是藍甲跟業主之間的借款，與工程款無關。二、不存在偽造領取款項的情形。2004年11月2日1.5萬元領條上的內容是藍甲所寫，但名字不是藍甲所簽，錢是由雷×領取，雷×當天在工商銀行有款項存入可以證實此點；2005年5月27日3萬元是雷×所領。三、雷×稱藍甲所持白條有偽造第三方簽字情形，這不真實，雙方都有白條，雷×所持白條更多。四、關于25萬元的認定，雷×在審計部門已確認過。五、對工人預付款工資和支付29000元的生活費不認可，雷×在工地管理有29個月，藍甲也在負責別的事務，如果雷×有工資，藍甲也應有。藍甲簽字確認2004年3、4月支出是兩人的總開支，雷×是負責錢，藍甲負責賬目，是兩人共同開支，審計報告的確認是合理的。
二審期間，藍甲向法院提供如下證據材料：一、2012年11月10日雷丙出具的證明原件一份，待證：2005年12月30日藍甲預支給雷丙生活費及工資8000元。二、2012年11月9日吳某某出具的證明原件兩份，待證：2005年2月28日藍甲預支給吳某某生活費5500元，2004年12月16日藍甲預支給吳某某生活費4500元。三、案件回執單一份，待證：2005年5月27日3萬元是雷×所領而后被盜。四、雷×的存款單2張，待證：雷×與藍甲從業主那共同領到40000元，雷×在工商銀行存入35000元。雷×質證認為：一、3張某某均不真實。雷丙沒有寫過工程款收入的領條，雷丙在工程中的時間是7月初到7月20日，只有十幾天，總工程量也只有10來米，不需要8000多元的預支，且雷丙是自動離開不需要支付工程款；至于吳某某的兩張某某，2004年8月葉甲進入電站到2005年12月2日結束，所有的工程款結算都是跟葉甲結算。吳某某是葉甲下面的工人，在第一個施工面做，這時的工程款是跟葉甲支付的，不存在向吳某某支付的行為。二、案件回執單，2005年5月27日的3萬元有雙方簽字，但雷×簽名不是本人所簽，直接可以證明這3萬元由藍甲領取，這3萬元與1.35萬元被盜沒有任何關系。三、2005年5月9日存款35100元，按藍甲說法工程領款是4萬元，二者無關聯性。
雷×向法院提供如下證據材料：1、丁某某預支條及領條五份，待證：2004年7月18日至9月18日丁某某從雷×處預支1290元，2004年9月18日至10月18日丁某某從雷×處預支370元，2004年12月30日丁某某從雷×處預支1000元，2004年至2005年1月30日丁某某從雷×處領取工資680元，2004年10月19日至2005年1月30日丁某某從雷×處領取工資1680元。2、在2006年7月11日雷×欠條上備注的丁某某證明一份，待證：2007年6月13日丁某某從雷×處領取所欠工資800元。3、陳某某出具預支條、領條四份，待證：2004年7月8日至9月8日陳某某從雷×處預支450元，2004年9月8日至11月8日陳某某從雷×處預支1000元，2004年9月8日至1月8日陳某某從雷×處領取工資1400元，2004年11月8日至2005年1月30日陳某某從雷×處領取工資3320元。4、謝甲出具的領條，待證：謝甲于2007年6月7日向雷×領取20%的質保金1300元。藍甲質證認為：工資早就支付，為什么會在審計后補，工資在五六年后再付顯然不符合常理，對所有證據的真實性都有異議。
本院認為，藍甲提交的證據一、二及雷乙交的證據1、2、3均是一審后制作，所涉人員未出庭作證，真實性無法證實，依法不予采信。藍甲提交的證據三、四，藍甲未能證明雷×存款、被盜事實與領取工程款之間存在關聯，依法不予采信。雷乙交的證據4，落款時間為2007年，但從紙質來看與陳某某出具材料的紙質相同，但后者系事后補制，且所涉人員未出庭作證，真實性無法證實，故依法不予采信。
本案的爭議焦點為：一、工程款總收入是多少？二、雙方的收支各是多少？
關于爭議焦點一，麗萬專審字（2010）173號審計報告確認麗水市蓮都區東西坑電站隧道工程某收入929000元（含質保金退回）。其中，2005年2月27日藍甲收取的款項在審計報告中被確認為1萬元，一審時根據雙方的舉證，雷乙交的朱某某出具的付款清單表明2005年2月27日藍甲領款20000元，而藍甲提交的清單未有任何人的署名或者蓋章，不符合證據的形式要件，證據來源也不清楚，該證據無法否認朱某某出具的付款清單，故一審認定2005年2月27日藍甲領取的工程款為20000元并無不當。至于雷乙出的1000元借款，因為藍甲否認借款與本案的關聯性，雷×亦無其他證據證明該1000元借款已納入工程款，所以應另行解決。所以案涉工程某收入確定為939000元并無不當。
關于爭議焦點二，一審法院在審核雙方收支時對各類領條、便條之類憑證是否采信，采用的審核標準是憑證是否原始形成，是否有第三人簽字或蓋章，是否按時間順序形成等，這一標準對雙方都是一致的，雙方各自上訴所提異議均無有效的證據予以支持，故應認定一審確認的雙方收支并無不當。
二審經審理認定的事實與一審法院認定的事實一致。
本院認為，案涉合伙事務賬目混亂，無明晰賬目，而審計報告作為專業機構、專業人員出具的鑒定意見，應當作為確定本案事實的參考依據，一審法院以審計報告為基礎，以統一的標準，對有證據證實的收支予以確認，對明顯不合理的收支予以扣減。從現有證據看，一審法院所作的調整并無不當。雙方對一審判決確定的工程款總收入及雙方各自的收支情況均提出異議，但均未能提供有效的證據予以證明，故對雙方的異議均不予采納。至于藍甲提出的審限問題，由于一審雙方均以書面方式向法院表達了調解意愿，要求法院繼續給予一定的期間，這段期間依法可以不計入審限，所以一審并不存在程序違法問題。綜上，原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，實體處理并無不當，上訴人的上訴請求和理由均不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4220元，由上訴人藍甲負擔2110元，由上訴人雷×負擔2110元。
本判決為終審判決。
審 判 長 湯麗軍
審 判 員 丁悅琛
審 判 員 聶偉杰
二○一三年二月二十一日
代 書記員 李 倩
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