比例原則適用中的不同審查密度：三層次理論的形成及其內容

前已述及，聯(lián)邦憲法法院在比例原則基準的適用中，對立法者基
于“立法當時”的事實而進行預測判斷審查提出了不同強度的審查基準。法院在“勞工企業(yè)參決案”(Mitbest：immungsurteil)判決中綜合先前判決，將這些審查基準歸納為“明顯性審查”(Evidenzkontrolle)、
“可支持性審查”(Vertretbarkeitskontrolle)以及“強力的審查”
(intensivelnhaltstrollekon)三種類別。

這里的三種審查基準針對法律規(guī)范的憲法審查而提出。但因為聯(lián)邦憲法法院設定這些寬嚴不同的審查基準之根本依據(jù)是基于對民主原則、權力分立原則等功能結構因素，以及所受限制的基本權利的價值重要性等實體法因素的考慮(后文將詳細論及)，所以從法理上可推定所有國家機關(主要是立法機關與行政機關)限制基本權利的合憲性控制中，可普遍適用這些基準。事實上，德國聯(lián)邦行政法院及邦的各級行政法院均繼受了這些基準，廣泛地適用在行政命令的審查上。關于這方面的內容，囿于篇幅的限制，本書不作探究。

以下僅從聯(lián)邦憲法法院對法規(guī)審查的判決和相關學說方面分別介紹三層審查基準的形成過程、構成要件以及適用技術和范圍。

一、明顯性審查(EvidellzkontroUe)

明顯性審查是三項基準中最為寬松的一個。“磨坊結構法案”(Mnhlenstmktursgesetz)的判決對這一基準的要求和內涵予以較為完整的表述。聯(lián)邦憲法法院在該案中判示：“立法者在經(jīng)濟政策事務之判斷上的預測是否合理從而得以支持，聯(lián)邦憲法法院只有當可以明白地確認措施不適合時，才能加以否認”。@鑒于該案涉及經(jīng)濟事務領域的判斷，故聯(lián)邦憲法法院的判決為：由于立法者的預測決定并沒有顯而易見、毫無疑義的錯誤，所以所爭議的立法規(guī)定在憲法上也就無從指責。

在聯(lián)邦憲法法院的審判實務中，明顯性審查基準通常適用于經(jīng)濟事務領域中的基本權利限制案件。@如在“原油煉制品儲存”(Mineral6lbevorratung)案中，法院表示，在干預職業(yè)執(zhí)行的階層，比例原則只對立法者之判斷與決定自由設定最外圍的界限。憲法賦予立法者就公益所面臨之危險之預測估計一個以判斷的余地。只有當立法者的考慮是如此明顯的錯誤，以致無法對立法措施提供合理的基礎時，法院才能認定立法者已逾越了判斷余地。在后來的“貨車運輸法”(Gtiterkraftverkehrsgesetzes)案中，同樣援用了這一基準。《貨車運輸法》設定最高運輸量，規(guī)定如果達到這個最高量就不再核發(fā)貨車營業(yè)執(zhí)照。因為這里限制的是職業(yè)執(zhí)行，所以法院認為它沒有侵害職業(yè)自由。在針對職業(yè)選擇的主觀許可條件限制案——“手工業(yè)”判決中，法院也類似地表示：立法者在職業(yè)選擇自由的限制上是否具有正當性，對此的評價及衡量，只有在立法者的觀點“明白地”是由不正確的事實前提條件出發(fā)，或者與憲法矛盾時，法院才可以加以指責，即只有立法規(guī)定“明白性錯誤”或者與《基本法》之價值秩序不一致時，法院才可以判定它違反憲法。由此可見，法院顯然賦予立法者在職業(yè)選擇的主觀許可條件限制的規(guī)范制定上以廣泛的形成自由，法院對這類立法審查在強度分類上，實乃相當于“明白性審查”。此外，這一基準也適用于外交政策領域中基本權利限制案，典型如“兩德基本條約”案。憲法法院就兩德基本條約是否違憲的問題認為它涉及兩德統(tǒng)一的重大政治議題，除非違憲情節(jié)明顯可見，否則應尊重立法及行政部門的決定。@顯然，聯(lián)邦憲法法院在這里也采取了明白性基準。

聯(lián)邦憲法法院在運用這項基準進行審查時，對爭議案件通常具有合憲性推定的用意，即只有當進入訴訟的法律規(guī)范“一望即知地”(auf den ersten Blick)、“任何人均可辨認地”(jedermannerkennbar)、“顯而易見地”(offenkundig)、“明顯地”(eindeutig)、“毫無疑義地”(zwei：felsfrei)或者“顯然地”(offensichtlich)違反憲法規(guī)范時，憲法法院才會將之宣告為違憲；否則，均作合憲判定。采用這一基準的結果一般不會出現(xiàn)違憲判決，故它的真正價值僅僅確保公權力不致突破憲法的“最外圍界限”(aul3erster Grenzen)。

當然，“明顯性審查”基準在操作運用上并不像概念的分類那樣界限分明。在聯(lián)邦憲法法院的判決實務中，它與后述的“可支持性審查”基準在適用上往往重疊交織，渾然不分。如上述“貨車運輸法”案的判決、“兩德基本關系條約”案的判決(BVerfGE 36，1一Grundlagenvertrag)以及“穩(wěn)定基金法”案的判決(BVerfGE 37，1．Stadilisierungsfondsgesetz)中，法院在審查論證時使用“明顯性基準”就模糊不清，似乎有滑向“可支持性基準”邊界的跡象，導致兩種基準并不如它的要求那樣具有確定性。@因而，要從案例觀察中歸納出“明顯性審查”的案件清單也就很不容易。但德國學者Schneider仍然企圖歸納這一基準的適用范圍，他認為，只有在作為審查基準的憲法規(guī)范本身具有相當開放性與不確定性的案型中，才會有“明顯性審查”的適用余地；具有此等規(guī)范性質的憲法規(guī)范，主要是指@德國《基本法》所包含的“統(tǒng)一要求”、被理解為“恣意禁止”的“一般平等原則”以及一般的憲法原則。這里，Schneider主張以憲法規(guī)范的明示決定這一基準的適用。筆者認為，憲法規(guī)范固然可以部分地確定“明顯性審查”的適用余地，但非整齊劃一的決定性模式，憲法規(guī)范之外的如基本權利的位階和權力分立的功能結構因素也是選擇基準的重要參數(shù)。有關這方面內容，后文將詳細分析。在此需強調指出的是，“明顯性審查”基準的適用對象具有某種流動性而不能僵硬地予以公式化。

　摘自：何永紅著《基本權利限制的憲法審查:以審查基準及其類型化為焦點/憲法審查原》