“奸淫被拐賣的婦女”應如何理解
刑法第240條拐賣婦女、兒童罪，除了規定了本罪的基本法定刑(五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金)之外，另外設置了本罪的加重構成，其中包括第3項“奸淫被拐賣的婦女的”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產的規定(情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產)。對于本項規定的理解，我認為以下問題
值得討論。
如何理解此處的“奸淫”———兼評一種對于本條的批評
根據刑法第240條第1款第3項，立法者沒有規定奸淫被拐賣的婦女的，按照拐賣婦女罪與強奸罪數罪并罰，而是將奸淫所拐賣的婦女作為本罪的一種加重情節。對此，有研究者提出了批評。如陳興良教授認為，“將在拐賣婦女、兒童過程中強奸婦女、奸淫幼女的行為以拐賣婦女、兒童罪一罪定罪(盡管處罰可以很重)，其結果是在有意無意中貶低了數罪并罰制度的作用，不利于刑法分則與刑法總則規定的協調發展。在拐賣婦女、兒童過程中，兼犯有強奸犯罪，本來是一人犯數罪，理應實行數罪并罰，但法律卻將強奸犯罪規定為拐賣婦女、兒童罪的加重情節，值得反思”。
陳興良教授認為，這樣的規定貶損了數罪并罰制度的價值的觀點，得到了不少后來者的認可。在我看來，這樣的一些論斷，或許都是值得商榷的。
實際上，值得注意的是，法條在第240條第1款第3項中的用語是“奸淫”而非“強奸”，這一點似乎并未引起研究者們的足夠重視。概括說來，在拐賣過程中與被拐賣婦女發生性關系的，應該主要包括以下三種情況：
其一，強奸被拐婦女。即在拐賣婦女的過程之中，使用暴力、脅迫或者其他手段，使被害婦女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗，從而違背婦女意志與其發生性行為。
其二，奸淫被拐婦女。這種情況下的“奸淫”，是指狹義上的奸淫。這種情況下的性行為盡管實質上仍然違背婦女意志，但是這里的“在拐賣過程中奸淫”不能理解為強奸罪中的“暴力、脅迫以外的其他手段”，而單純的拐賣行為人利用拐賣過程中被害婦女人身自由受一定限制的事實實施奸淫的，由于欠缺強奸罪的手段行為，所以難以按照強奸罪處理。
其三，單純與被拐婦女發生性行為。這是指，在拐賣過程中，被拐賣婦女與拐賣人產生感情，甚至發展為結婚的，此種情況之下雙方的性行為，應該認為其實質上并不違背婦女的自由意志，因此來說，此種情況的性行為也不屬于“奸淫”，自然不該當刑法第240條第1款第3項。
總體說來，刑法第240條第1款第3項中所說的“奸淫所拐賣的婦女”，應該包括以上的第一、二種情況，或者說，是一種廣義上的“奸淫”。而以上認為刑法第240條的相應規定貶損了數罪并罰制度的價值、或者認為本罪“將原本數罪規定為一罪”或者認為其中的奸淫行為“本身也具有一個確定的犯罪構成”的觀點，都是將“奸淫”等同為“強奸”，將以上的第二種情況忽略了。如果綜合考慮以上的“奸淫婦女”所包括的含義，就應該對于刑法本項的規定得出新的認識，應該認為，刑法之所以沒有將奸淫被拐賣的婦女的情況規定為數罪并罰而是規定為本罪的加重處罰情節，一方面是考慮了奸淫所拐賣的婦女是拐賣婦女之后常常所伴隨的行為，較之單純的拐賣婦女行為自然危害嚴重；另一方面也正是因為奸淫所拐賣的婦女的情形有時未必符合普通的強奸罪的構成要件，這時就難于按照拐賣婦女罪和強奸罪并罰，所以將其規定為本罪的加重犯也就可以避免司法機關在認定時產生困難，便利司法實踐對于本罪的處理。應該說，這樣的一種加重構成的規定是值得肯定的。
已滿14周歲未滿16周歲者“拐賣婦女并奸淫”如何處理
已滿16周歲的人拐賣婦女并且奸淫的，直接按照刑法第240條第1款第3項定罪處刑即可，問題是，已滿14周歲未滿16周歲的行為人實施了上述行為時，應該如何處理？根據刑法第17條第2款的規定，已滿14周歲未滿16周歲的行為人對于拐賣婦女、兒童罪不承擔刑事責任，那么，此種行為人拐賣婦女并奸淫的，是否也不承擔刑事責任？
實際上，與這一問題可以類比的是，刑法第239條規定，綁架過程中致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，以綁架罪處死刑，并處沒收財產。那么，比如，已滿14周歲未滿16周歲的行為人綁架過程中故意殺害被綁架人的，是否可以不承擔刑事責任(相對刑事責任年齡人對于綁架罪不承擔刑事責任)？
對此，主流的學說一般認為此時應該以故意殺人罪追究刑事責任，而全國人大常委會法工委2002年7月24日的相應《答復意見》也持同樣的立場。至于因為行為人年齡的不同而導致同樣的行為按照不同的罪名論處是否妥當的問題，可以認為，這是因為刑法對于不同年齡者的行為所評價的范圍不一樣：對于已滿16周歲的行為人綁架殺人的，所評價的包括綁架行為與故意殺人行為，這兩種行為原本屬于性質不同的數罪，由于刑法第239條的特別規定而按照一罪論處；而對于已滿14周歲未滿16周歲的行為人來說，其綁架行為不予以評價，僅評價其故意殺人的行為，并且按照故意殺人罪論處。
與此同樣，對于已滿14周歲未滿16周歲的行為人拐賣婦女并奸淫的，這其中存在著兩個相對獨立的行為，由于該行為人對于拐賣行為不承擔刑事責任，所以僅評價其奸淫行為，這需要具體分析：在犯罪對象為婦女的情況下，不但要看性行為在實質上是否違背婦女的本意，而且要求一定要使用暴力、脅迫或者其他相當的方法，也就是僅限于以上的第1種情況，以上的第2種情況盡管在本質上也違背婦女的意志，但是由于其無法該當強奸罪的構成要件，所以在已滿14周歲未滿16周歲的行為人拐賣婦女而婦女為了逃脫主動與行為人發生性行為時，行為人無從承擔刑事責任；在犯罪對象是幼女的情況下，只要是與幼女發生了性行為，都屬于奸淫幼女，如果情節輕微、尚未造成嚴重后果的，根據司法解釋的規定“不認為是犯罪”，否則按照刑法第236條第2款規定論處。
這里的“婦女”是否也包括“幼女”
這里還有一個問題，刑法的規定是“奸淫被拐賣的婦女的”，加重處罰，那么，拐賣幼女并奸淫的，如何定罪量刑？實際上，這時就產生了“幼女究竟屬于婦女還是屬于兒童”的問題。在法條并列使用“婦女、兒童”的時候，應該認為，這里的“婦女”和“兒童”在外延上是互相排斥的———是“婦女”則不是“兒童”，是“兒童”則不是“婦女”。而所謂的“兒童”，當然應該包括男童與女童，所以說，女童(未滿14周歲的幼女)就應該屬于“兒童”而非“婦女”。這一般來說這不會有什么問題，但是如果認為刑法第240條第1款第3項中的“婦女”也不包括幼女，那么，對于拐賣幼女并奸淫的，只能按照拐賣兒童罪和強奸罪數罪并罰，這樣并罰后可能判處的最高法定刑為二十年有期徒刑，要輕于拐賣婦女并奸淫時所能夠判處的無期徒刑。
自然，拐賣幼女并奸淫的社會危害性要大于拐賣一般的婦女并奸淫的情況，但是前者至多能判處20年有期徒刑而后者可以判處無期徒刑，這就造成了重罪輕判的可能性，這樣的解決方案，可以說是不理想的。所以，應該將刑法第240條第1款第3項中的“婦女”解釋為包括幼女，這樣，奸淫被拐賣的幼女的，就可以與奸淫被拐賣的婦女的在同樣的法定刑幅度之內從重處罰，從而做到處罰的合理———在此項之下，認為婦女包括已滿14周歲的女性和未滿14周歲的幼女的解釋是具有實質合理性(重罪重罰、罪刑均衡)的，并且這樣的解釋結論也并未超出一般國民的預測可能性(婦女即女性)，因此，這樣的解釋結論就應該是可以成立的。
這樣的解釋結果雖然導致了同樣的“婦女”一詞在第240條的不同加重情節中的含義并不完全一致(有的情況下的“婦女”僅指已滿14周歲的女性，有的情況下則包括一切女性)，屬于放棄了刑法用語含義的統一性而選擇了刑法用語含義的相對性，但是因此卻求得了刑事處罰的合理性，并且由于用語的相對性是在國民的預測可能性范圍之內的，因此可以說是一種得大于失的、較為理想的選擇。
