[ 毛奶全 ]——(2010-3-23) / 已閱26313次
第三觀觀點，有身份者作為教唆犯，無身份者作為從犯。該說認為，在被教唆者由于教唆犯的教唆而實施犯罪行為時，從被教唆者的立場看，不是犯罪的實行，從教唆者本身的立場看應當解釋為犯罪的實行。從而，有身份者構成教唆犯，而無身份者則構成幫助犯。
第四種觀點，有身份者構成間接實行犯，無身份者構成從犯。該說認為，這種情況下，有身份者利用了“無身份有故意的工具”，從而構成間接實行犯。間接實行犯也是實行犯之一種，因而，可以認為無身份者屬于有身份者的從犯。
我們應如何評價上述觀點呢？第一種觀點認為，無身份者與有身份者由于共同犯罪意思聯絡而成為一體取得了身份。我們認為這是不可取的，其原因在于身份是法律所賦予所形成的，是不以人的主觀意志為轉移的。
第二種觀點無身份者也可以成為正犯。這種觀點部分情況下是正確的，但不全面，沒有認識到還有很多犯罪普通主體的成員不能為實行行為，如背叛國家罪，外國人不可能構成其實行犯。背叛國家罪其犯罪主體為中國公民，外國人不具有中國國籍，故實際上不可能實施背叛國家罪客觀要件的行為。
第三種觀點更是難以成立的。根據共同犯罪理論，從犯、教唆犯，與實行犯是相對應的，不可能存在沒有實行犯而只有教唆犯、從犯的情形，因此是不科學的。
筆者以為第四種觀點是可取的。有身份者是間接實行犯，無身份者是從犯。將有身份的人解釋為法律要求犯罪主體具有身份犯罪的間接實行犯，而直接按照刑法分則的有關規定論處，而無身份者為從犯，不是實行犯的從犯，而是間接實行犯的從犯。也有學者認為，在此種情況下，無身份者也可能成為間接實行犯的脅從犯，筆者以為這種觀點是正確的。如國家工作人員甲利用職務之便利，為他人謀取利益，而暗示或迫使非國家工作人員乙向他人索取賄賂或收受賄賂，則甲構成受賄罪的間接實行犯，乙則分情況構成受賄罪的從犯或脅從犯。
三、共同犯罪與身份的量刑關系
身份不僅對共同犯罪定罪有影響，而且對于共同犯罪的量刑也產生了很大的影響。在我國，身份對于犯罪的影響，古來有之。古代封建社會中的官當、八議制度等就反映了身份對于犯罪量刑的影響。在現代社會的刑法中，身份對于共同犯罪量刑的影響，國內外的立法中均有所規定。如日本刑法第65條規定，因身份而特別設置了加重或減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常之刑。
我國臺灣地區刑法典第31條規定，因身份或其他特定關系致刑有重輕或免除者，其無特定關系之人，科以通常之刑。
泰國刑法第89條規定，因為被告個人而免除、減輕或加重刑罰的情況，對牽涉該犯罪行為的其他被告不應當適用。因為犯罪性質而免除、減輕或加重刑罰的情況，應當適用該犯罪行為有關的各個被告。
在我國的現行刑法總論中，沒有特別明確地規定身份與共同犯罪量刑的關系。但在我國的刑法總論和分論中，有些相關的規定。刑法第17條第3款規定，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或減輕處罰。第18條第3款規定，尚未完成喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或減輕處罰。第19條規定，又聾又啞的人或者盲人犯罪的，可以從輕或減輕處罰。第29條規定，教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。第49條規定，犯罪時不滿18周歲與審判時懷孕的婦女，不適用死刑。分則中第238條第4款規定，國家工作人員利用職務,構成非法拘禁、故意傷害、故意殺人的,從重處罰。第349條第2款規定，緝毒人員或者其他國家機關工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的規定從重處罰。
從上面的相關規定可以看出，我國刑法考慮了對弱勢群體的保護，以及對政府公職人員的嚴格要求。正如前面所提到的，未成年人、辨認能力或控制能力減弱乃至失去辨認能力的人，量刑要從輕或減輕。對于國家機關工作人員犯罪的，則從嚴、從重打擊。
綜上所述，對于共同犯罪與身份在量刑上的關系問題，多數國家在刑法的總論中，對于無特定身份關系者的量刑都做了一般規定，即具有影響刑罰輕重的特定身份與沒有這種特定身份的人共同實施某種犯罪時，對于無特定身份的人處以通常之刑，對于不具有該種特定身份的人從輕、減輕或免除處罰。從我國立法例上看，盡管有相當多的條文規定了主體身份的相關問題，但是在我國的刑法總則中，卻看不到共同犯罪與身份問題的相關原則性規定。分則的相關規定，不具有普遍的指導意義。這就容易造成理論上的爭議，給我國的司法實踐帶來很大的難題。因此，有必要借鑒國外立法經驗，在我國刑法總論中規定共同犯罪與身份的相關問題的規定。
結束語
關于無身份者與有身份者共同實施身份犯而成立的共同犯罪，如何定罪和量刑，在我國司法實踐中，是非常常見的問題。而對這個問題，目前我國刑法理論界和司法實踐中，存在不同的看法，爭議很大。而出現這些爭議的主要原因是由于我國刑法存在的缺陷所引起的。我國立法對不同身份者的共同犯罪，在刑法總則和分則，雖然都有相關的規定，但是無論從定性上，還是從量刑上看這些規定都極為混亂。定性沒有統一標準及理論依據，有時甚至出現相互矛盾的情況，使得在司法實踐中處理不同身份者共同犯罪，在罪名的定性和量刑的考慮上都出現很多的爭議。對此，有學者提出建議，應該借鑒日本及其他有關國家關于共同犯罪與身份關系的相關立法，在我國刑法總則中規定有關共同犯罪與身份關系中，定罪關系、量刑關系的相關問題，筆者以為這種建議是可取的。對共同犯罪與身份的一些重要原則性的東西，應該在充分討論的基礎上，從理論轉化為立法，完善我國刑事立法，以便更好地指導實踐。
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