[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱26333次
三、公、私法的劃分與憲政精神的契合
一般認為，憲政的本質精神在于，“用憲法和法律規定并保障人民自由和權利，劃定并限制政府權力和行動的范圍，并提供相關的制度設施”[13]（163頁）。簡言之，憲政的精神就是限制國家權力，保障公民權利。這正是公、私法劃分的功能。憲政精神意味著公、私法劃分政治功能在憲政中得到強化、提升。在憲政建立之前，公、私法劃分特別是私法的作用在某種程度上相當于憲法，“私法被譽為真正的憲法”[1]（28頁）。在法國學者看來，即使已經制定了成文憲法，法國民法典似乎仍是“最為持久和唯一真正的法國憲法”，“從某種意義上講，法國民法典也確實具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制于承認并執行私人權利的法律領域。特別是在契約法領域，法國民法典以公共政策的名義規定了很少的規范”[1]（65頁）。但這只是針對大陸系國家而言。眾所周知，憲政始于英國，但英國卻沒有公、私法劃分的傳統。依據這一事實，筆者認為，憲政的產生與公、私法的劃分并無直接的關聯，憲政的本質精神并非由公、私法劃分的政治功能直接演繹而來。就大陸法國家而言，僅僅是英國憲政所蘊含的理念恰與其公、私法劃分傳統所體現的核心精神相契合。在資產階級革命時期及以后，英國憲政被大陸法國家以其傳統觀念重新詮釋，憲政獲得了傳統的價值認同和制度確認，而公、私法的劃分則成為了大陸法國家憲政制度的重要組成部分和基本特色。
四、公、私法的劃分對憲法的影響
公、私法的劃分對大陸法國家憲法產生了三個方面的積極影響。一是公、私法的劃分特別是私法體系為憲法內容提供了規范的敘述方式。有人認為，古希臘、羅馬法的產生過程即預示著未來憲法的某些內在因素，因為“古希臘、古羅馬法主要通過氏族內部及貴族與平民之間的斗爭而成長起來的，斗爭是圍繞著‘權利’這個軸心而展開的，由于雙方力量的抗衡和為了避免不必要的犧牲，最終形成的法便具有了妥協基礎上的平等性和民主性”[14]（103頁）。隨著公、私法的劃分，私法體系所透露出來的自由、平等及權利的優先性為憲法提供了現成的素材�！傲_馬私法的原則和精神為中世紀后期城市法的完善和近代憲政法的發展，提供了豐富的營養，諸如憲政法中的自由、平等、人格獨立等原則莫不受到羅馬私法的啟迪”[14]（115頁）。在公法方面，自17、18世紀公法獲得了實在的意義，憲法也在公法中吸收營養。在資產階級大革命時期，公法的許多內容被直接賦予憲法的形式。在某種程度上，可以認為，即使沒有英國憲政的示范作用，憲法也會作為公法發展的必然結果在大陸法國家產生，憲法是公、私法劃分發展的高級階段。二是憲法功能實質上是對公、私法劃分的政治功能的繼受。近現代憲政國家制憲之初，都預設了限制國家權力，保障公民權利的功能目標。上述憲政精神正是由憲法的功能目標體現出來的。比起公、私法的劃分來說，憲法功能更具有普遍的意義，也更易得到有效保障。大陸法國家發展到憲政階段，憲法功能直接取代了公、私法劃分的政治功能。但公、私法劃分的功能并不因這種取代而喪失。三是公、私法的劃分在一定程度上影響了憲法的基本結構。公民基本權利與國家權力是憲法的兩大主體部分，正與私法和公法的劃分相對應。這并非巧合，而是反映出了憲法基本結構或主要內容與公、私法劃分之間存在著內在的關聯。
五、憲法：公、私法劃分的規范化
隨著大陸法系國家成文憲法的制定，公、私法的劃分進入了一個全新的階段，憲法成為了這種劃分的正式表現形式。一方面，憲法劃定了公、私法的范圍與界線，確立了二者不同的原則�！八椒ǖ脑瓌t是‘協議就是法律’，適用聽取原則、任意原則、私法自治原則”，“公法的原則是：‘公法的規范不得由私人間的協議而變更’”[15]（19頁）。私法關系允許協議設定，而公法關系完全依法設定，公法規范是命令性的、強制性的，是無條件的義務。另一方面，憲法本身成了公、私法各自領域層次最高的規范依據。因此，憲法中既有公法的內容，也有私法的內容，甚至還有一些介于二者之間的內容，如勞動法律關系。無論是公法還是私法都須由憲法為其提供“合法性”。公、私法的劃分統一于憲法，憲法成為公、私法的結合物。同時，由于憲法的整合作用，公、私法從此走上相互協調發展的道路。關于憲法與公、私法的關聯，筆者贊同孫笑俠、童之偉二先生的意見。孫先生認為，憲法“既不屬于私法，也不屬于公法”，“憲法是公法的傳統觀念應當給予否定”[16]（105頁）。童先生認為，“憲法應當是與私法、公法對稱的一個單獨類型，即根本法”[17]（18頁注①）。憲法的產生，是公、私法劃分發展的一個新階段，它使公、私法的二元對立實現了在更高層次上的統一。因此，憲法既是公、私法劃分的規范形式，又是公、私法對立統一的標志。
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