[ 蔡英杰 ]——(2010-7-2) / 已閱17548次
如果陽合同被認定為部分無效而陰合同認定為有效的話，并且陽合同中的違約金條款與陰合同中的違約金條款如果存在數額或者比例上的不一致或矛盾，那么到底前者有效還是后者有效呢？筆者認為，違約金條款應以陰合同的中約定為準，因為這才是雙方真實的意思表示。
另外，如果陰合同中沒有定金條款，那么陽合同中的定金條款是否依然有效？筆者認為，由于雙方對合同的簽訂均存在過錯，因此定金條款應當認定為無效。買方即便違約，也有權要求返回。當然，目前還沒有明確的政策和案例來支持。
四、買方如果拒絕履行合同，應當承擔什么的違約責任？
如果乙方明確表示拒絕履行合同，那么甲方可以要求按照合同約定支付違約金或要求沒收定金。當然，由于在本案中，筆者認為定金條款是無效的，因此不存在沒收定金的問題，甲方應當向乙方返還定金，而只能要求乙方支付違約金。根據《合同法》第116條規定：當事人約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。因此，即便法院認定定金條款有效，那么甲方也只能選擇違約金和定金中的一項。
此外，在房價顯然已經下跌的情況下，如果乙方拒絕履行合同，那么甲方能否要求乙方支付雙方約定的合同價與房屋現價之間的差價呢？根據《合同法》第113第1款規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。據此，可以認為甲方有權向乙方主張差價損失。畢竟房價波動是市場常態，乙方很難論證其房價波動已經超過其預見的范圍。據筆者了解，房屋交易是否適用這一條，北京地區尚未見明確的政策，也未見有相關判例。不過，房價上漲時賣方違約，判決賣方向買方支付差價的案例已經很多。據此分析，買方違約同樣應當承擔相應的差價責任。
上述意見已經在深圳以及上海的司法實踐中得到了認可：根據《深圳市中級人民法院關于審理二手房買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見》，“因一方違約導致另一方訂立房屋買賣合同的目的不能實現，另一方主張差價損失的，予以支持”，并對房屋差價的計算作出明確規定，“雙方對房屋差價有約定的，從約定；沒有約定的，以法院委托的評估機構對起訴之日的房屋市場價與雙方約定的房屋買賣價款之間的差價確定損失。”根據上海市高級法院下發的《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》，房屋差價同樣應當進行賠償，并參照以下方式進行確定：（一）雙方協商確定的，從其約定；（二）雙方不能協商確定的：1、原則上可比照最相類似房屋的市場成交價（首先是同幢相同樓層及房型；其次是相鄰幢同樓層及房型；再次是相同區域內房屋）與買賣合同成交價之差確定房屋漲跌損失；2、無最相類似房屋比照的，可通過專業機構評估確定房屋漲跌損失。認定損失的時間點應從保護守約方的利益出發，以守約方的請求為基礎，結合合同約定的履行期限屆滿之日、違約方的違約行為確定之日以及審理中房屋的漲跌情況等，合理確定。
當然，如果甲方主張房屋差價的請求得到認可的話，那么其要求違約金的主張在實踐中將很難得到支持了。在這里，筆者不再詳細闡述違約金與損害賠償之間的關系。
（作者簡介：蔡英杰，法學碩士，北京市聞澤律師事務所，能源法律研發主管。轉載文章請注明來源和作者。聯系電話：13520108510，010-58695236）
作者；蔡英杰
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