[ 商奇 ]——(2011-1-31) / 已閱23781次
不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源是指構(gòu)成不作為犯罪所要必須違反的“義務(wù)”的根據(jù)或出處。縱觀國(guó)內(nèi)外立法，對(duì)于不作為犯作為義務(wù)的來(lái)源，素來(lái)觀點(diǎn)眾多、眾說(shuō)紛紜。歸納起來(lái)主要有“三來(lái)源說(shuō)”（①法律規(guī)定的義務(wù)；②職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；③先行行為引起的義務(wù)）、“四來(lái)源說(shuō)”（①法律規(guī)定的義務(wù)；②職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；③先行行為引起的義務(wù)；④法律行為引起的義務(wù)）、“五來(lái)源說(shuō)”（①法律規(guī)定的義務(wù)；②職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；③先行行為引起的義務(wù)；④自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；⑤在特定場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)）、“支配說(shuō)”、“密切關(guān)系說(shuō)”等。
“四來(lái)源說(shuō)”是刑法學(xué)界較為有影響的學(xué)說(shuō)，得到了諸如著名法學(xué)家趙秉志教授等一大批法學(xué)家的認(rèn)可，日益成為我國(guó)不作為犯罪作為義務(wù)理論領(lǐng)域的通說(shuō)。本文擬以“四來(lái)源說(shuō)”為出發(fā)點(diǎn)展開(kāi)分別論述，并兼顧其他來(lái)源。
（一）“四來(lái)源說(shuō)”
“四來(lái)源說(shuō)”認(rèn)為，不作為犯作為義務(wù)來(lái)源大致包括：1、法律規(guī)定的義務(wù)；2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；3、先行行為引起的義務(wù)；4、法律行為引起的義務(wù)。
1、法律規(guī)定的義務(wù)
法律規(guī)定的義務(wù)即純正的不作為犯的義務(wù)來(lái)源。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這里所稱的“法律”并不僅限于《刑法》，也包括其他如《民法通則》、《憲法》、《婚姻法》上所規(guī)定的某些義務(wù)。但是，需要著重注意的是，其他法律規(guī)定的義務(wù)不必然導(dǎo)致不作為犯罪，其作為不作為犯罪的作為義務(wù)必須得到刑法的認(rèn)可或要求。換句話說(shuō)，這些義務(wù)所保護(hù)的法益必須是足以上升的刑法層面的法益。
2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)
在我國(guó)，此種義務(wù)來(lái)源主要散見(jiàn)于刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪和第八章瀆職犯罪中。
某些國(guó)家刑法學(xué)將職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)劃歸于法律明文規(guī)定的義務(wù)的一種。而“四要件說(shuō)”將其列為獨(dú)立的一種作為義務(wù)來(lái)源。這種劃分方法無(wú)疑具有更加明確合理的優(yōu)點(diǎn)。從法律實(shí)施上來(lái)看，所謂職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，實(shí)際是指在從事某種工作或業(yè)務(wù)的過(guò)程中存在的義務(wù)，強(qiáng)調(diào)一種時(shí)間和空間范疇而不是身份范疇。如醫(yī)生這種職業(yè)人具有救治病人的義務(wù)。但此種義務(wù)不是“醫(yī)生”這一職業(yè)分類所必然帶來(lái)的義務(wù)，具有此職業(yè)的人也不必然永遠(yuǎn)、隨時(shí)隨地的具有此義務(wù)。是不是承擔(dān)不作為犯罪的作為義務(wù)，實(shí)際與一定的時(shí)限、空間、對(duì)象相聯(lián)系。明顯的例子是，在生活中我們并不能強(qiáng)制一個(gè)突發(fā)心臟病的醫(yī)生對(duì)病人的死承擔(dān)不作為義務(wù)，雖然他也具有醫(yī)生的身份。相對(duì)應(yīng)而言，法律規(guī)定的義務(wù)則具有時(shí)空、對(duì)象的不變性，如一位母親就始終負(fù)有喂養(yǎng)其哺乳期嬰兒的義務(wù)，這與職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)顯著不同。
3、先行行為引起的義務(wù)
由于先前實(shí)施的某個(gè)行為，而使某個(gè)合法權(quán)益面臨遭受侵害的危險(xiǎn)，法律因而使其負(fù)擔(dān)避免合法權(quán)益受侵害的義務(wù)，就是先行行為引起的作為義務(wù)。如帶領(lǐng)一個(gè)不會(huì)游泳的孩子去河邊玩耍，明顯已經(jīng)使孩子的生命健康權(quán)遭到了潛在的危險(xiǎn)，這個(gè)先行行為就給行為人帶來(lái)了保護(hù)這個(gè)孩子的生命健康的作為義務(wù)。
刑法界的通說(shuō)認(rèn)為，此處的所謂“先行行為”，只要引起了刑法所保護(hù)的法益遭受危險(xiǎn)即可滿足條件，而非必然屬于違法行為。如上述例子，帶著不會(huì)游泳的孩子去河邊玩耍這個(gè)行為本身并不違法。
學(xué)界有不同聲音，認(rèn)為先行行為限于違法行為。筆者本人不同意這種見(jiàn)解。就像上面所舉的例子，雖然構(gòu)成作為義務(wù)的先行行為可能是合法的行為，但是不管怎樣，這個(gè)行為已經(jīng)造成了法律所著力保護(hù)的法益陷入了馬上要遭受侵害的危險(xiǎn)境地。就像是揮舞正義的劍也偶然會(huì)造成善良人的傷害一樣，先前的合法行為已經(jīng)站到了潛在的、變成法律所不期待的行為的分界線上。不能簡(jiǎn)單的用之前的合法性，就天然的阻卻了其引起了法益的損害卻“不作為”的非法性。
另一個(gè)需要注意的問(wèn)題是，本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為也可能成為作為義務(wù)來(lái)源的先行行為，這樣就會(huì)造成犯罪競(jìng)合的問(wèn)題。比如一個(gè)行為人故意傷害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐視不管。這個(gè)行為究竟是構(gòu)成故意傷害罪還是不作為的故意殺人罪？筆者認(rèn)為，當(dāng)先行行為是犯罪行為時(shí)，究竟按先行的犯罪行為處理還是按后來(lái)的不作為犯罪處理要根據(jù)實(shí)際情況、當(dāng)事人主觀狀態(tài)等進(jìn)行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行為處理，行為人后來(lái)的不作為也應(yīng)當(dāng)作為處理的參考加重情節(jié)。上例筆者認(rèn)為顯然應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪處理更為合適，其坐視不管的行為作為加重量刑情節(jié)。
4、法律行為引起的義務(wù)
法律行為是指能夠在法律上產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為。作為不作為犯罪作為義務(wù)來(lái)源的法律行為，在實(shí)務(wù)上通常就是指合同行為。
合同行為在表現(xiàn)形式上是多種多樣的，但是“四要件說(shuō)”認(rèn)為，只有合同有效成立、當(dāng)事人已經(jīng)可以履行義務(wù)且不履行該義務(wù)的后果已經(jīng)超越普通民事法律的調(diào)整范圍，上升到刑事法律調(diào)整的高度時(shí)，這種合同行為才可成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源。因?yàn)楫?dāng)合同義務(wù)被看成是不作為犯罪的作為義務(wù)時(shí)，實(shí)際是因?yàn)楹贤x務(wù)的違背被看做了對(duì)刑事法益的侵害，是合同義務(wù)這一民事概念的刑事化，一定程度上把國(guó)家的刑事保護(hù)機(jī)器延伸到了傳統(tǒng)上私法自治的領(lǐng)域。如果合同義務(wù)這個(gè)根基本身就是不成立的或無(wú)法履行的，那就更奢談不作為犯罪的作為義務(wù)了。
（二）其他來(lái)源
一直以來(lái)，對(duì)于“四來(lái)源說(shuō)”以外的不作為犯罪作為義務(wù)來(lái)源，學(xué)界存在很多爭(zhēng)議和學(xué)說(shuō)。其中較為突出的，有學(xué)者主張某些公共秩序和社會(huì)功德問(wèn)題的義務(wù)化，將某些道德義務(wù)上升為法律所規(guī)定的作為義務(wù)來(lái)源，即創(chuàng)設(shè)所謂的“法律接受的道德”。
筆者認(rèn)為，對(duì)于極個(gè)別牽扯道德層面而被社會(huì)廣大群眾廣泛接受的一些作為義務(wù)來(lái)源，益將其上升為法律所確定的義務(wù)來(lái)源。如極特殊情況下的救助義務(wù)。比如在荒無(wú)人煙、情境惡劣的沙漠，旅人甲與旅人乙結(jié)伴同行。甲處于極度饑餓狀態(tài)，而乙仍有足夠的食物。在這種情況下，基于人之善良互助本性，乙應(yīng)當(dāng)在保障自己的前提下救助甲。這種義務(wù)的根基在于維護(hù)人類間相互扶持幫助的“天然性”。乙拒絕救助甲而造成甲的饑餓而死，應(yīng)認(rèn)為乙是構(gòu)成犯罪的不作為。當(dāng)然，這種義務(wù)的產(chǎn)生以特定情境別無(wú)他法和不侵害社會(huì)及他人更大的利益為前提，處理上亦應(yīng)從嚴(yán)把握，否則會(huì)有打擊面過(guò)寬之嫌，同時(shí)容易引起過(guò)于苛責(zé)當(dāng)事人的爭(zhēng)議。
需注意的是，道德的規(guī)范作用雖然重要，但道德和法律——尤其是刑事法律——畢竟是存在嚴(yán)格的界限的。一般的道德義務(wù)無(wú)需也不能隨便的上升為法律而取得國(guó)家機(jī)器的強(qiáng)制力保護(hù)，僅僅依靠民間的自律就已經(jīng)足夠了。判斷道德可否上升為作為義務(wù)，要恪守作為義務(wù)的三個(gè)基本原則：他人的生命或其他重大權(quán)利處于極度緊迫的危險(xiǎn)中、只有行為人可以排除這種危險(xiǎn)、排除這種危險(xiǎn)是行為人可以做到的。當(dāng)?shù)赖滤?guī)定的或隱含的作為義務(wù)在沒(méi)有上升為法律所確定的義務(wù)，而僅僅是一種學(xué)說(shuō)或道德層面的制約時(shí)，絕不可以以此為根據(jù)，判定當(dāng)事人構(gòu)成不純正的不作為犯罪，否則將引起司法的擅斷，有違罪刑法定原則。
參考文獻(xiàn)：
［1］高明暄、馬克昌 《刑法學(xué)》 北京大學(xué)出版社、高等教育出版社 2007
［2］欒莉 《刑法作為義務(wù)論》 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2007
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