[ 劉素霞 ]——(2012-5-25) / 已閱5296次
新刑事訴訟法第48條將“電子數據”首次納入法定證據種類之一，與視聽資料同列為第八種刑事訴訟證據。為實現立法初衷，電子數據“入法”之后仍應理性地思考三個方面的問題。
一、電子數據的法律地位獨立與否。一直以來，對電子數據在證據中的法律定位，理論界有“視聽資料說”、“鑒定結論說”、“書證說”、“物證說”、“獨立證據說”等幾種觀點，依筆者見，這些觀點無非分為兩大類，即獨立地位說和從屬地位說。新刑訴法第一次在法律層面上賦予“電子數據”獨立于傳統證據之外的法律地位，這應該說是證據種類立法之進步，從這種意義上講，新刑訴法賦予了電子數據以獨立的法律地位。
但是，從新刑訴法的條文設計看，態度仍然不明朗:一方面將物證與書證由原來的同條并類設計修改為完全分立，另一方面卻又將電子數據與視聽資料同列為第八種證據種類，而沒有給予電子數據以完全并列于八種傳統證據種類之外的完全獨立地位。由此反映出，新刑訴法雖將電子數據引入法律條文，但對視聽資料與電子數據二者在法律地位上的劃分還并不清晰，其僅僅是將廣義視聽資料范圍中的以計算機技術為基礎的新型電子數據分離出來，而權且將二者共列設計。然而，這種將視聽資料與電子數據并列的法律條文表述可能會為我國本來就爭議頗多的證據分類增加新的混亂因素，因而急需進一步就新刑訴法的該條證據規定出臺一些細則及司法解釋，對二者的內涵和外延加以明確界定，賦予電子數據相對獨立的法律地位。
二、電子數據的內涵和外延應明確界定。新刑訴法沒有對“電子數據”的內涵予以明確的界定。學界一般認為，電子數據作為一種超越傳統證據形式的新型證據，是指以電子形式生成、以數字化形式存在于磁盤、光盤、計算機等載體，用以證明案件事實的電磁記錄物。1997年1月1日最高人民檢察院《關于檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》中規定:“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。”結合來看，在電子數據“入法”之前，廣義的視聽資料包含了以電子計算機貯存的數據和材料，而新刑訴法條文設計表面上又將電子數據分離出來與視聽資料并列，會給人以視聽資料外延較電子數據更大的假象。
實際上，二者雖都依賴一定的載體存在并借助一定的技術手段才能再現，但視聽資料偏重于以錄音、錄像等大多采取傳統電子技術和模擬信號方式存在、傳輸，如在現代通信技術應用中形成的電報電文、電話錄音、傳真資料、手機短信等和電視電影技術應用中的影視膠片、VCD、DVD、光盤資料等音像材料。而電子數據則側重于應用“0”和“1”通過二進制的數字化處理產生一種脈沖信號，如以計算機技術應用為基礎的數據庫、字處理文件、圖形處理文件、程序文件等和在網絡技術應用中的電子郵件、電子數據交換、電子資金劃撥、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽名、博客等。同時，也許有人質疑合同法第11條將電報、電傳、傳真、電子數據交換、電子郵件等數據電文歸入書面形式的規定會影響電子數據的外延界定。實際上，合同法中的“書面形式”與證據法意義上的“書證”兩個概念的內涵和外延并不完全吻合。故筆者認為，應出臺細則或司法解釋明確電子數據的定義并整合其范圍，以利于相關證據的取證、舉證、質證和采信證據。
三、電子數據證明力的認定。我國刑訴法規定，證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。提交法庭的電子數據是否具有證明力，根據其獨立的法律地位需依據其特有的證明規則確保其真實、客觀、合法。以前司法實務中也不乏應用電子數據的實例，但常常需要對電子數據進行公證轉化為書證，或申請專家鑒定而轉化為鑒定結論，或者視同視聽資料需結合其他證據才能形成證據鏈進行審查。那么應根據何種規則認定電子數據的證明力，新刑訴法沒有回答這一問題。
電子數據與視聽資料這種尷尬的并列地位，會使人誤以為兩種證據形式的證明規則相同。實則不然，由于視聽資料多采用模擬信號傳遞信息，信息進行變異或損失的可能性極大，因而參照民訴法中的規定，視聽資料須在辨明真偽后，結合其他證據形成證據鏈才能審查提交法庭的視聽資料是否與原件吻合。而電子數據通常采用數字脈沖信號傳遞信息，信息丟失的可能性不大，因而不應過分苛刻要求對提交法庭審查的電子數據提供原件。在沒有相對方的相反證據或反駁證據足以推翻的情況下，電子數據應可以獨立證明案件事實，也不應要求將其一律轉化為其他證據使用。在實踐中，不能將公證這一保全電子數據的方式限定為電子數據的舉證必經途徑，也不能蓄意地懷疑其真實性，而要求凡電子數據舉證必申請專家鑒定的俗套。對于電子數據的采信規則，理論中存在推定、證人具結、鑒定等三種做法，毫無疑問推定應是采納電子數據的首要法則，即當不存在相對方的相反證據足以推翻電子數據的情況下，應可以推定產生或儲存電子數據的電子記錄系統的真實性。只有將電子數據與視聽資料的證明規則相獨立，才能有利于電子數據作為證據在訴訟中發揮其作用。(作者單位:陜西省委黨校法學部)
