[ 許濤濤 ]——(2012-6-1) / 已閱18482次
通過以上講述，歸根結底問題是如何在兩者之間得到平衡，筆者借鑒前人的論述，加上自己的思考，細述如下。
現行的審查程序是受理、初審、授權、登記、公告，既然現行的程序有問題，我們就應該找到問題的癥結所在。我們知道，專利權的后續糾紛主要是來自在先權利人（即在先申請獲得專利授權的注冊申請人）與在后權利人（即在后申請獲得專利授權的注冊申請人）之間的專利權相同或相似而引發的沖突。
我們要做的是把風險降到最低，極力避免沖突，而不是做事后諸葛，糾紛發生后才想著去解決。也就是說我們應該如何避免這種相同或相似的沖突？現在各國實行的方法有實質審查、檢索報告等制度，但這些都帶有一點點的瑕疵，沒有很好的兼顧效率與質量，都有顧此失彼之嫌。
我首先想到的是“公告前置”程序，即是把公告程序置于授權登記之前。這種方案，總體來講即是由在先權利人承擔上述沖突風險。在這里，我們有兩個前提：一是把專利行政部門的責任排除，二是把后申請注冊人看成是沒有惡意的善意第三人，即在后申請注冊人沒有過錯。如果在后申請注冊人對在先權利人的專利權已經知情，或本身就是抄襲在先權利人的實用新型，或其他過錯情形，則是為法律所不容的，不能受到法律的保護，不僅應剛撤銷其實用新型專利，還應當對其做出懲罰性賠償。
試想一下，我們把公告程序前置的話，在先權利人就能在公告中提早知道自己的專利權受到侵害，促使在先權利人積極的維護自己的權力而請求專利復審委員會復審，這樣便能很容易避免重復授權。
在公告期間內任何人均可提出異議，只要提交相關的文件以便進行實質審核即可。這樣不僅能很容易避免重復授權的情況。而且異議提出簡單，費用不高，使得很多人都有能力提出異議，還可給注冊申請人帶來壓力，使得質量不高的實用新型望而卻步，減少實用新型專利的申請量。
如果公告期間內沒有權利人或其他人提出異議，則可通過審查并授予實用新型專利權。這就要求在先權利人為自己的專利權，應當積極主動、敏感地關注相同或相似的實用新型專利申請，并且敏銳的、及時地提出異議，否則就要自行承擔授予專利權后引起后續糾紛的風險，并承擔這種風險帶來的損失。
因為，一旦發生專利權糾紛，雖然可以依法撤銷在后的注冊申請人的實用新型專利權，但是在此之前由于后權利人對該爭議專利的合法利用行為給在先權利人造成的損失是得不到法律支持的，因為“法律不保護怠于行使自己權利的人”！
我們不能把由于我們現有的不完善的制度或是不足的能力給我們的在先權利人帶來的損失轉嫁給善意的、無辜的第三人即在后權利人承擔。
但是，我們知道專利權獲得保護是要每年都得繳納一定數額的“年費”。這就有疑問了：既然交了年費，那專利權人的權利就理所當然受到保護，為什么還得在先權利人負義務去關注其他人對相同或相似專利的申請呢？這明顯是權利義務不對等的！
由于在先權利人既沒有這樣的精力也沒有這樣的信息渠道去關注相同或相似專利的申請，而且已經繳納那么多的年費，那么這個“關注”的義務就應該轉由專利行政部門承擔。既然專利行政部門有審查的能力、有信息資源，而且還有審查義務，那么如果出現后續的糾紛承擔這種“審查不力”的風險應該是理所當然的了！
所以，為了更好地解決上面的矛盾，筆者建議減少實用新型專利年費的繳納。這樣，專利行政部門與專利權人之間的權利義務便對等了，審查注意義務就可由專利行政部門轉向、分散給各個在先權利人。如此，專利行政部門的審查效率得以提高，也可激發專利權人保護自己專利權的積極性。
結語
總之，我國現行的實用新型專利審查程序還有待完善。但是對完善的方法策略又有很多的要求，特別是照顧到各方之間的利益權衡。綜合以上考慮，降低專利年費以減輕專利行政部門的責任，“公告前置”以相應增加在先權利人的注意義務。這種方法能更好地保證各方的利益，實行起來不難，具備可行性。
作者：許濤濤 章禮強（指導老師）
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