[ 孫斌 ]——(2012-7-2) / 已閱14677次
第九條 勞動關系存續期間，用人單位與勞動者約定了競業限制條款和經濟補償，用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的，該競業限制條款對雙方當事人仍然具有約束力，但雙方另有約定的除外。
勞動者依照勞動合同法第三十八條規定解除勞動合同，或者用人單位違法解除勞動合同的，除勞動者同意履行的外，用人單位要求勞動者履行競業限制條款約定義務的，人民法院不予支持。
用人單位依照勞動合同法第三十九條規定解除勞動合同，或者勞動者違法解除勞動合同的，用人單位要求勞動者履行競業限制條款約定義務的，人民法院應予支持。
蘭泉：本條第二款與上次征求意見稿內容相比是一種退步，沒有認識到競業限制對用人單位的重要性，錯誤地將競業限制與服務期性質等同。實際上競業限制與服務期最大的區別在于競業限制保護的是公司核心利益。因此無論是什么原因解除勞動合同，在解除勞動合同后勞動者都應當遵守競業限制條款，而不是基于特定理由取消競業限制的約定。還應當認識到的是《勞動合同法》第三十八條規定本身存在一定的漏洞。勞動者可以輕易地抓住用人單位可能存在的一個問題，按照勞動合同法第三十八條規定解除勞動合同規避競業限制。
筆者建議保留并修改上次征求意見稿規定，取消本條第二款、第三款規定。
第十條 用人單位在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定了競業限制條款和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，用人單位未按約定支付經濟補償超過一個月的，除勞動者同意繼續履行的外，用人單位要求勞動者繼續履行競業限制條款約定義務的，人民法院不予支持。
蘭泉：本條最大的亮點在于對履行中的競業限制條款終止條件進行了界定。本條規定存在沒有窮盡實踐中的諸多情況。如勞動者由于對勞動法規不熟，遵守了競業限制幾個月后了解到相關規定，不同意再遵守競業限制約定，要求用人單位支付已履行期間的競業限制經濟補償。
筆者建議本條增加一個條款：
用人單位未按約定支付經濟補償超過一個月的，勞動者后要求不再履行競業限制條款約定義務并書面通知用人單位的，自勞動者發出書面通知之日起競業限制條款執行終止。勞動者主張已履行期間的經濟補償，人民法院應予支持。
第十一條 在競業限制期限內，用人單位或勞動者請求解除競業限制條款，應當協商一致。協商不成的，該競業限制條款對雙方仍然具有約束力。
用人單位因其商業秘密或與知識產權相關的保密事項確已公開，要求解除與勞動者之間競業限制條款約定的內容的，應當提前60日書面通知勞動者。
蘭泉：本條規定比較成熟。最大的亮點在于考慮了勞動者找新單位的招聘時間，給予了勞動者60日的緩沖期。
第十二條 用人單位與勞動者變更勞動合同應當采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效。
蘭泉：本條規定對上次征求意見稿內容修改比較成熟，但也存在一個風險即勞動報酬上的風險。由于調解仲裁法規定的勞動者主張勞動報酬的時效比較長，因而口頭變更合同的內容應當將勞動報酬排除在外。
筆者建議本條修改為：
用人單位與勞動者變更勞動合同應當采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效。 但勞動報酬約定的變更采用書面形式。
第十三條 建立了工會組織的用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條規定單方解除勞動合同，未按照勞動合同法第四十三條規定征求工會意見，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位按照勞動合同法第四十七條規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金的，人民法院應予支持。
蘭泉：本條規定對上次征求意見稿內容修改比較好，在實踐中操作性比較強。
第十四條 勞動者依據勞動合同法第三十八條第一款的規定提出解除勞動合同的，應當提前三日以書面形式通知用人單位。
勞動者未履行上款規定的程序，用人單位仍需支付勞動者經濟補償。用人單位要求勞動者承擔招工費用損失的，人民法院應予支持。
蘭泉：本條第一款規定明顯與勞動合同法第三十八條規定相沖突，且用人單位要求勞動者承擔招工費用損失只有三天，用人單位就此提起訴訟的可能性比較低。
筆者建議對本條規定取消。
第十五條 用人單位存在勞動合同法第三十八條規定的情形，但勞動者以其他理由與用人單位解除了勞動合同后，再以用人單位存在勞動合同法第三十八條規定的情形迫使其解除勞動合同為由，請求用人單位支付經濟補償的，人民法院不予支持。
蘭泉：本條規定比較成熟，在實踐中操作性比較強。
第十六條 勞動合同存續期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持。
蘭泉：本條規定比較成熟，最大的亮點對于用人單位以末位淘汰方式解除勞動合同的情形進行了規定。
第十七條 勞動合同法施行后，因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營導致勞動合同終止，勞動者請求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。
蘭泉：本條規定比較成熟，是對勞動合同法第四十四條規定的補充。
第十八條 外國人、無國籍人以及臺港澳居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》，但與用人單位簽訂了勞動合同，外國人、無國籍人以及臺港澳居民以此請求確認與用人單位之間建立了勞動關系的，人民法院不予支持。
外國人、無國籍人以及臺港澳地區居民已經付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬。
外國企業常駐代表機構、臺港澳地區企業駐內地代表處未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，可以認定為勞動關系。
持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內企業、高校等用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。
蘭泉：本條規定比較成熟，但要對于超過法定退休年齡人員的情況作出補充規定。
作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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