[ 余秀才 ]——(2012-11-24) / 已閱24763次
綜上，在中國，“訴訟時效抗辯”系假命題，非義務人享有之抗辯權，認為系抗辯權無法律依據(jù)，法理上亦講不通，充其量僅為“提訴訟時效問題以抗辯”。本文之所以用“拒調時效抗辯”這一表述，乃為方便理解和敘述也。
（四）拒調時效抗辯行為的違法性
法律行為是以意思表示為核心，以產生、變更、消滅民事法律關系為目的的行為[[16]]。拒調時效抗辯由提訴訟時效問題和拒絕調解兩個行為構成，筆者認為，兩者都是法律行為。就提訴訟時效以抗辯而言，民法通則正式生效已二十余年，訴訟時效制度已成為稍有法律常識的人都知道的制度。故對已過訴訟時效的財產權之訴，義務人都會提訴訟時效問題，哪怕僅為訴訟策略，也是義務人的權利，讓義務人不提缺乏期待可能性，故該行為并無不當。法院調解也應當以自愿為原則，義務人不愿意調解似乎亦無問題。但當兩個行為組合在一起時，是否還合法呢？筆者分析如下：
1、給義務人下套。其實可通過在庭審時向義務人提這樣一個問題來解決：“既然義務人認為涉案財產權已經(jīng)超過訴訟時效，那義務人還想不想償還（或返還）？”由前所述，財產權雖過訴訟時效，但仍受法律保護，如義務人的回答是“不想再償還了”，那么義務人的這一意思表示是否違法？筆者認為，毫無疑問，對仍受法律保護的、義務人仍應履行的義務，義務人憑何不履行？故無合法根據(jù)。
如義務人的回答是還想再償還，那么，首先，法官可接著問：“那你打算如何償還？”，故這種回答已經(jīng)為調解敲開了一個口子，進行調解也就順理成章了；其次，既然義務人都表示還愿履行，并通過庭審筆錄的形式將此回答固定，則依時效新解釋第二十二條“訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持�！敝�(guī)定，義務人所提出訴訟時效問題以抗辯還有效嗎？法官可直接判決義務人履行。
故，此系法官庭審技巧問題，法院可通過向義務人提此問題而將所有提出訴訟時效抗辯的案件都過濾一遍，把所有因訴訟時效而駁回原告訴請的案件都變成是因義務人的第一種回答所致的案件[[17]]。
2、以合法形式掩蓋非法目的。義務人合法的提出訴訟時效問題和拒絕調解這兩個行為，掩蓋的是其“不想再償還”的非法目的，依照民法通則第五十八條第一款“下列民事行為無效：（七）以合法形式掩蓋非法目的的；”之規(guī)定，可認定拒調時效抗辯行為無效，不能產生義務人所期望的法律后果，從而仍直接判決義務人承擔清償責任。
3、違反誠實信用原則。中國民間有句諺語：有借有還，再借才能，有借無還，再借不能。這體現(xiàn)了最簡單、最樸素的誠信觀。拿最常見的免費物品借用和無息民間借貸合同來說，借期屆滿后，基于誠信原則，義務人亦有主動歸還、償還之義務，現(xiàn)實中絕大多數(shù)交易也以義務人主動履行為常態(tài)�，F(xiàn)義務人違反誠信原則，非但不主動履行，在權利人起訴后還要援引時效抗辯，迫使法院只能駁回權利人訴請，致過了時效尚可逍遙法外，不受法律規(guī)制。盡管法國民法典規(guī)定不得對義務人“授用惡意的抗辯”，盡管德國、臺灣的民法典明文規(guī)定“義務人得拒絕履行”，似乎為義務人援引時效抗辯披上合法外衣，但從自然法的根本屬性上看，卻永遠無法改變違反誠信原則的本質，深陷不誠信的桎梏。
4、違反禁止權利濫用原則。根據(jù)禁止權利濫用原則，民事主體在行使民事權利時，不得損害國家、集體或者他人的利益。因法律允許其援引時效，義務人就為己私利，置誠信原則于不顧，表面上看合法，但從自然法角度看，仍系違背一切作為正直的人的正義和良知的行為，仍無法擺脫違反“禁止權利濫用原則”的陰影。
綜上，筆者認為，拒調時效抗辯是一種新的、獨立于原財產權的民事行為，這種新的違法行為，是否具有可訴性呢？下面本文將進行具體分析。
三、再救濟的可行性論證
筆者認為，針對義務人拒調時效抗辯之行為，權利人可再提起侵權之訴、不當?shù)美V和侵占罪的自訴。
（一） 侵權之訴的可行性論證
民法上通說的侵權行為的構成要件理論主要有兩種，一種是四要件說，另一種是三要件說。四要件理論即：1、行為人實施了損害行為；2、行為人的行為違法；3、發(fā)生了損害結果；4、行為人實施的行為與損害結果間有法律上的因果關系。三要件理論認為侵權不一定要求行為人的行為違法，即合法的行為亦可構成侵權，例如環(huán)境污染案件中，排污企業(yè)排污達標，具有排污許可證，排污行為正當合法，但卻不能免責。關于這兩種理論的優(yōu)缺點，本文不作評論，本文需要做的是根據(jù)這兩種理論來確定拒調時效抗辯的行為是否屬于侵權行為。
1、拒調時效抗辯行為由提出訴訟時效問題的行為和拒絕調解兩個行為組合而成，該兩個行明顯符合民事法律行為的構成要件，本文在此不贅述，故可認定拒調時效抗辯行為系民事法律行為。
2、僅因義務人提了時效問題而認定其主觀有侵權的故意是不夠的。依自愿調解原則，拒絕調解是當事人的權利，本身亦合法、無可厚非。這兩個行為似乎都是不可罰的合法行為，但本文前面已論述過，通過法官的庭審技巧，可把這兩個行為組合而成的“拒調時效抗辯行為”的合法性全部過濾掉，使其變成一個因為義務人作出“不想再償還了”的回答的案件。
3、談到損害結果，義務人當庭表示不想再償還債務，其意圖就在于消滅財產權本身，并且因為這種回答導致法院不得不判決駁回權利人的訴訟請求，故義務人拒調時效抗辯的行為侵犯了權利人的權利，使權利人有可能無法追回，從而使義務人可以無限期對涉案財產權擁有占有、使用和收益的權利，從而也侵犯了權利人對財產的這三種權利。
4、至于拒調時效抗辯行為與上述損害結果之間的因果關系，筆者不再贅述。
5、即使義務人利用訴訟技巧來規(guī)避本文（具體的規(guī)避技巧下面會論述），從而使其提出訴訟時效問題的行為合法，那么根據(jù)侵權行為的三要件理論，仍可構成侵權。
綜上，筆者認為，義務人的拒調時效抗辯行為構成侵權，應承擔侵權責任，判決書生效之日即侵權行為成立之日，權利人可再提起侵權之訴。
（二）不當?shù)美V的可行性論證
依照民法通則第九十二條之規(guī)定，不當?shù)美侵浮皼]有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的”情形�？梢姡J定義務人是否構成不當?shù)美饕谟冢?、義務人是否獲利？2、義務人獲利是否有合法根據(jù)？
1、關于第二個問題，本文不贅述，如義務人確因該行為獲得利益，則肯定“沒有合法根據(jù)”。或許有人會說駁回權利人訴請的判決書就是合法根據(jù)，其實系誤解，因權利人仍是實體權利享有者，且該判決書不可能確認義務人拒調時效抗辯行為合法。
2、關于第一個問題。法院是社會正義的最后一道防線，義務人提訴訟時效抗辯后，必致法院判決駁回權利人的訴請，之后權利人不能再通過最有效、也是最后一種救濟途徑來解決。此時，法律對權利人財產權的保護變得形同虛設、蒼白無力，權利人唯一可以希望的是義務人有一天會良心發(fā)現(xiàn)。此時，義務人是否獲利？答案無疑是肯定。
首先，從駁回權利人訴請的判決書生效之日起，義務人實際上獲得了涉案財產權的無限期占有、使用和收益的權利。
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