[ 劉成江 ]——(2012-11-18) / 已閱8574次
概述制憲權對人民僭越的危險
北安市人法院 劉成江
立憲主義理論將政治國家設想為一個以憲法為基礎、通過統一規范體系構成的政治實體。可是，規范并不能自我發現或自我創建。為了避免出現憲法“自己設定自己”這種謬論，施密特提出了“政治決斷”，它將“人民”這個構建國家的制憲主體，和作為構建對象的立憲國家貫通起來；并且在此基礎上，他進一步提出了“制憲權”理論，闡釋了人民構建政治國家的方式：根據政治決斷，人民預設了自己作為“政治地存在著的聯合人群”；以此為基礎，人民作為政治存在通過政治意志“確定了自身存在的類型和規范”。其中，人民實踐“政治意志”就是行使制憲權。制憲權理論通過“具體的政治存在”避免了制憲時出現憲法自我設定這種謬誤，但它又留下了新的問題有待解決：“人民”作為抽象的政治統一體，通過“政治決斷從政治存在中產生出來，確定了自身存在的類型和規范”；此間由“產生”到“確定”，必須憑借具體的掌權者來組織人民行使制憲權，權力由人民轉移到掌權者手中，就造成了權力所有者和行使者的分離，掌權者表達的意志決斷并不一定真實代表人民意志，由此產生了制憲權主體可能被僭越的危險。
之所以會產生這個問題，是因為施密特在設計制憲權的實現程序時，默認了一個前提：具體組織、參與制憲過程的人，他們正當地代表了人民的政治意志，即掌權者享有并行使權力都是正當的。只有這樣，立憲過程才能被認為是制憲權的行使過程，制憲結果才能被認為是政治決斷的真實反映，即依據制憲秩序而產生的政治國家能夠滿足民主原則所規定的正當性要求。
但和理論設計有所出入的是，現實中聲稱代表人民的掌權者并不總是能夠獲得人民認同，即不能基于權力事實就推定權力具有正當性。事實上，施密特自己也已經認識到，制憲權之所以能使政治國家獲得正當性，并不是因為制憲事實，而是因為“憲法產生于制憲權權力和權威的決斷，如果這種權力和權威受到承認，憲法就具有正當性……”正是“受到承認”才是制憲權賦予憲法正當性的關鍵程序，如果不滿足“承認”這個前提，制憲所產生的國家，它聲稱具備的正當性就可能是虛假的。
況且，如果承認一個政權，可以根據它所自稱為“民主”的制憲過程就推定為已經獲得人民的正當認同，那么，一個實行開明專制的君主國，同一個由恐怖組織通過暴動控制局勢、再以制憲形式推行統治的國家之間，就不會有什么根本的區別，恐怕前者還會對人民更好些。
但在認識到這個問題之后，施密特卻并沒有在制憲權的理論中給出有效的解決方案。要解除人民被僭越的危險，實際上就是要解決這樣一個問題：如何在制憲權權力所有者和行使者分離的結構基礎上，使制憲權獲得承認，即獲得正當的權威認同。
雖然施密特在制憲權理論中曾提到“沒有必要區分權力和權威”，可是他也不得不承認，在國家學說的整體意義上，區分權力和權威仍具有非常重要的意義，正是這種區分暴露出制憲權中存在人民被僭越的危險：制憲權主體享有的權力，是對制憲程序中掌權者行為進行權威判斷的權力，它“是實實在在的”一種認同力量，表明主權之所屬，而掌權者的權力也是一種力量，它通常被論述為主權的衍生物(如立法權力、軍事權力等)，掌權者享有權力這種事實只是產生了“將個人之意志加諸他人之行動的可能性”，“可能性”能否轉為“現實性”則取決于權威；權威是一個解釋正當性的范疇，它解釋了權力為什么能夠得到服從。符合權威的判斷標準，掌權者的權力就在獲得正當性認同的意義上被認為獲得了權威，認同的主體就是人民；此時才能認為掌權者的統治能夠成為一種“成功的命令或囑咐”。因此，制憲權之所以能夠產生有效的憲法和法律，是因為它默認了這個前提：人民對制憲程序中的掌權者已經作出了權威認同這種判斷。
但如果這個默認的前提只是虛假的，掌權者只是根據力量優勢推行自己的意志，然后純粹在握有權力的事實基礎上聲稱自己獲得了人民的權威認同，那么制憲權就會蛻變成一種形式，構建的只是“語義性的立憲國家”。在當代立憲主義語境下，這種情形可能導致政權權威認同虛假化，并且它已經不僅僅是停留在設想中的危險，而已經成為現實的問題，最突出的例子就是美伊戰爭。
其實早在戰爭結束前，齊澤克就已經指出，這場由外來掌權者根據“華盛頓共識”推進的民主化制憲運動，已經演變為這樣一種滑稽的景象：“美國給人民帶來新的希望和民主，然而，同樣不領情的人民非但沒有熱烈歡迎美國軍隊，反而拒絕接受——他們挑三揀四，收到禮物卻毫無謝意，而美國的反應則像一個面對他曾無私幫助過的人們的忘恩負義而感情受傷的孩子。”最終這場由美國主導的構建未能按照原初的設想實現，撤軍后，伊拉克安全局勢中仍然危機四伏，時刻面臨沖突升級的危險，這說明，美國所扶植的現任伊拉克“本土”政權也尚未完全獲得制憲權主體的認同。伊拉克局勢的動蕩從反面說明：被僭越的人民會選擇突破現有政權體系，以摧毀秩序的方式去走向新的制憲。
