[ 杜亞民 ]——(2013-2-22) / 已閱10298次
新修訂的《民事訴訟法》2013年1月1日起施行。關于公民代理，新修訂的《民事訴訟法》第五十八條規定：“當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：……（三）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。”
全國人大常委會如此規定的目的，在于采納了律師界人士的觀點，出于限制公民有償代理、維護律師行業利益的考慮。但在司法實踐中，該條規定受到諸多詬病——
一、該規定與民事實體法的母法——《民法通則》第六十三條“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為”的規定相抵觸。
全國人大制定的《民法通則》第六十三條并未為公民委托他人實施民事行為設置前提條件。全國人大下屬的常委會制定的《民事訴訟法》不應設置程序性規定限制公民的實體權利。
二、當事人所在社區、單位拒絕推薦訴訟代理人時，當事人的權利如何救濟？新修訂的《民事訴訟法》沒有規定。
1、當事人所在社區、單位出于對新修訂的《民事訴訟法》第五十八條規定的不了解而拒絕推薦。大多數社區居委會、單位都聲稱沒有推薦訴訟代理人的職責和義務，聲稱從來沒有推薦過。
何女士與他人有借貸糾紛，想聘請律師，但律師事務所要收費5000元。何女士離異后一直沒有固定的工作，拿不出這筆費用，就想聘請在新聞單位工作的朋友代理。到所在社區請求開具推薦書，社區工作人員先是稱沒有推薦訴訟代理人的職責和義務，何女士拿出新修訂的《民事訴訟法》后，社區答復：“我們推薦你到區上的法律援助中心代理”，而拒絕開具推薦書。何女士到區上的法律援助中心咨詢后，得到的答復是：“你不符合法律援助的條件”。
2、當事人所在社區居委會礙于情面拒絕推薦。
尹女士是西安市蓮湖區某社區居民，在社區所轄的陜西省某招待所工作。尹女士在該招待所工作多年，近日突然被辭退。尹女士為討賠償金和社保待遇申請勞動仲裁后，對裁決書不服欲提起民事訴訟，因無錢聘請律師，欲讓略懂法律的親戚代理訴訟，便去社區開具訴訟代理人推薦書。社區工作人員稱：“我們和你們招待所是友好單位，平時搞活動人家都積極給我們捐助支持，現在我為你推薦訴訟代理人，就等于我們社區偏向你，還把招待所得罪了。我們不能為你開推薦書”。尹女士感到十分無奈：和單位打官司，單位肯定不會幫助推薦訴訟代理人；社區和所在單位關系很好，拒絕推薦，我又請不起律師，申請法律援助不夠條件，誰能為我代理案件打官司？難道要我把房子賣掉湊夠律師費再打官司嗎？
3、當事人所在社區居委會或單位拒絕推薦，當事人能否向所在社區居委會或單位提起訴訟？該訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？新修訂的《民事訴訟法》沒有規定。
以國際上通行的法理而言，當事人委托他人代為實施民事行為，當事人所在社區居委會或單位應無權干涉，因為這是當事人的私權利，與社會公共利益無關。但新修訂的《民事訴訟法》規定當事人所在社區居委會或單位推薦代理人才能代理，這里就會產生諸多問題：所在社區居委會或單位推薦的代理人當事人不同意怎么辦？當事人提供的代理人所在社區居委會或單位不推薦怎么辦？當事人所在社區居委會或單位推薦代理人是履行民事契約還是履行行政職責？恐怕二者都不是。既然二者都不是，當事人所在社區居委會或單位拒絕推薦時，當事人就不能向所在社區居委會或單位提起民事訴訟或行政訴訟。那么，當事人請不起律師，申請法律援助不夠條件，所在社區居委會或單位又拒絕推薦，當事人委托他人實施民事行為的目的如何實現？這可能是立法者沒有考慮到的問題。
三、新修訂的《民事訴訟法》規定當事人所在社區居委會或單位推薦代理人才能代理，給在外地打工或出差的當事人進行民事訴訟活動帶來不便。
劉先生是四川人，在西安靠回收舊家電為生。某一天在街上被車撞傷，他請不起律師，想請自己在西安上政法大學的堂侄為自己代理訴訟，但是，他暫住地的居委會拒絕為他開具訴訟代理人推薦書。無奈，他在出院后返回四川老家從村委會開來了訴訟代理人推薦書。為了拿到這一紙訴訟代理人推薦書所花費的路費令他心疼不已。
四、隨著時間的推移，新修訂的《民事訴訟法》規定當事人所在社區居委會或單位推薦代理人才能代理的規定會流于形式，也可能產生另一種極端現象：權力尋租。
隨著時間的推移，當事人所在社區或單位了解了新修訂的《民事訴訟法》第五十八條的規定，可能會來者不拒，只管蓋章推薦，也有可能出現新的不和諧現象：蓋章收費；有償推薦訴訟代理人，等等。如何防止或糾正當事人所在社區或單位亂推薦、有償推薦？誰來防止、糾正？如何處罰？立法方面尚是一個空白。
五、新修訂的《民事訴訟法》規定當事人所在社區居委會或單位推薦代理人才能代理，該條規定應屬“惡法”，在今后修訂《民事訴訟法》時應予刪除。
立法要講求利益的平衡，不應只顧一個群體的利益而嚴重損害另一個群體的利益。立法部門可能認為：社會上存在的公民有償代理，搞亂了律師市場，損害了當事人的合法權利，等等。筆者不否認此種現象確實存在，但危言聳聽則屬于杞人憂天。我們為什么不能從另一個角度反思：為什么會出現這種現象？是律師收費標準規定的過高？是提供法律援助的門檻過高？規定的過高時不去立法解決，以緩解老百姓打不起官司之苦，卻去關心并硬性規定當事人錢包的取向，屬于本末倒置。當事人行使訴權，行使自己的私權利，可以變更、放棄自己的訴訟請求，我們可以硬性規定當事人必須要按新修訂的《民事訴訟法》第五十八條的規定委托代理人，不得放棄自己的權利嗎？當事人所在社區居委會或單位推薦訴訟代理人就可以杜絕公民有償代理現象嗎？能夠杜絕的依據是什么？這個“推薦”除了徒增當事人的訟累、限制了當事人的訴權外，目前還看不到該條規定的有益之處。
（作者系中國法學會會員、陜西省法學會警察法學研究會理事）
