[ 藍弧 ]——(2004-3-11) / 已閱20542次
案例二： 因毒藥失效未殺死人，屬工具不能犯的未遂（阮齊林主編《刑法總則案例教程》第160）
被告人曹某（男）與被告人羅某（女）勾搭成奸，并預謀殺死羅的丈夫劉某
之后兩人結婚，某日曹某買來毒藥交給羅，羅將毒藥投入劉的酒中，并為劉炒了
菜，讓劉喝酒。劉將酒喝光，但并未發生死亡結果。后得知毒藥因存放時間太久，
已經失效。
案例三： 誤將男當女實施強奸，屬對象不能犯的未遂（同上書第161）
某縣城關鎮連續發生數起攔路強奸案，均未能抓獲。為此，縣公安局派公安
人員楊某男扮女裝，誘捕犯罪分子。當晚，被告人葉某正準備去縣農機廠盜竊廢
鐵，途中遇到楊某，即起強奸之念。葉從后面撲上去，掐住楊的脖子，手解褲帶，
欲行強奸。楊轉身抓葉，葉將楊的假發抓掉，發現是個男的，便脫身逃跑，被巡
邏的公安人員抓獲。
對案例一的判定，不言自明�，F代人沒有相信巫術可以殺人的，雖然在我國古代史上很長一段時期里，尤其在宮廷內，這是一項誅連九族的重罪（這也是可以理解的，因為古人相信這種巫術的有效性，而且行為人是躲在暗處，被侵犯人根本無從防范，行為人的主觀惡性極大，不予嚴懲，不足于令行為人作出相應之補償，也不足以令其他欲作此惡者望而卻步）。對于案例二，也應該沒有疑問，把被害人毒死了和沒有毒死，當然有本質區別，但如果因為是用的行為人并不知道已經過期的毒藥，而就此讓他逃脫懲罰，這是我們所不能接受的。我們可以同意，社會公眾的安全，不能建立在犯罪人失誤的基礎上。事實上，這類案例，這種因了工具的“不能犯”，在任何一個國家，都毫無例外地會被判定為“殺人未遂”。對于案例三，如果檢方能最終確認葉某與城關鎮上的數起（哪怕只有一起）攔路強奸案的直接關系，那么葉某當然就是犯下了強奸罪，問題在于如果證據不足于定其強奸罪（這是完全可能的，受害人不愿作證了，受害人因恐懼而忘記了犯罪人的所有外貌特征，犯罪人完美地破壞了所有的證據等等），那么，就案例中所陳述的事實，葉某有罪嗎？根據刑法236條的規定，強奸罪的犯罪對象只能是婦女，如果說葉某強奸了一個不可能被強奸(哪怕只是未遂)的人，這至少聽起來有點滑稽，當然，如果楊某是女性，也許問題會簡單得多，事實上我們今天的“警察陷阱”的主角確有很多是女性。然而，無論如何，大多數國家的刑法，仍然是要將葉某判為“強奸未遂”的。
1970年代以后的美國刑法，“法律之不能”與“事實之不能”的差別在大多數州已被完全抹去，即無論是“法律”的還是“事實”的不能，都不能成為抗辯的理由，而“不能犯”的可罰性也已被現代刑法理論所普遍接受。于是，莫爾是犯下了“殺人未遂罪”（以相同的邏輯，似乎某甲以“巫術殺人”案也當為“有罪”），而愛爾頓女士將被判定為“走私未遂罪”，紐約的游客也成立“收贓未遂罪”。但是將“不能犯”一概論定為“有罪”，到底有違法律的人道主義基礎。“有罪”是刑罰的前提，原始人類精神的報復觀念（如以牙還牙、以血還血）是刑罰的法理基礎。既然犯罪人已經危害了他人，那么他人當然有權要求他作出相應的補償。這種有關“報復”的觀念今天不僅有其存在的理由，也的確是完全必要的，不然我們無法理解“死刑”在大多數國家的存在（我們視殺人為最嚴重的犯罪，但我們正是以“殺人”去懲罰殺人犯的）。
但是，“懲罰”不可能是永恒的！文明的進步終將淡化刑法的報復傾向，而刑法的另一個法理學基礎——保護性功能——也更將被進一步凸現。就刑法的保護功能而言，“以牙還牙”是完全不必要的，比如一個殺人犯，在連殺數人后被捕，“懲罰”的立場要求將其處死，但“保護“的立場卻只是要求將他囚禁，只要他不能再繼續為害社會，至于他該不該死，取勝決于社會文明的寬容度。
從懲罰的角度看，愛爾頓女士似乎情有可原，讓這樣一位有點貪小便宜的女士坐牢是完全不必要的，畢竟她并沒有對社會造成任何實質性的傷害。而莫爾的例子就嚴重得多，以保護的觀點看，雖然莫爾同樣未對社會造成任何實質的傷害，但他的無罪開釋令整個社會處于危險之中，如果莫爾被無罪開釋，也許福爾莫斯先生就會要求移民中國了（畢竟中國對殺人犯的判罰比世界哪兒都更嚴厲些）的。因此，判定莫爾以“殺人未遂“入獄，既未對莫爾本人罰過其罪，而它的保護功效卻遠不是福爾莫斯一個人在受惠。
行文至此，我們還是未能確定“法律之不能”與“事實之不能”的區別所在（大洋彼岸的法學家對此似乎也是不了了之了，而我們對“對象不能犯的未遂”和“工具不能犯的未遂”則相對較易把握），也許這兩者的區別在邏輯上是永遠站不住腳的，但現在它已經不再重要。司法實踐并不總是落在理論的后面，刑事法官的智慧正體現在這兒，他必須在刑法的保護功能和懲罰功能之間找到平衡點，而且也同樣必須在不同的案例中做出不同的傾斜。現代文明告訴我們，刑罰的保護功能更顯重要，刑罰的懲罰功能從屬于“保護”并必將漸漸淡化而最終消滅， 這一理念的深入人心在我們這個有著濃厚的重刑主義傳統的國家顯得重要而又迫切，它要求我們的司法工作人員在司法實踐中抱定以人為本的宗旨，在實現刑法的懲罰功能的同時，決不可遺忘它的另一個更重要的功能即保護功能。當理論在操作于實踐的時候，由于它先天的缺憾，我們就必須以哲學的、現代社會主流精神的、合乎于現代文明趨勢的法理學基本思想去指導自己的工作，而那種一味偏頗于懲罰，把“保護”這一更重要的理念拋之腦后的做法，對我們刑法理論的發展、司法實踐的進步乃至整個法治社會的建構和重新完善是十分有害的。
保護功能是刑法的宗旨，而人道，寬容是一切法理的基礎。
常熟電大 陳 圓
2004年3月8日
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