[ 王瑜 ]——(2004-6-26) / 已閱19881次
軟件的專利保護
作者：王瑜，北京鼎鐘律師事務所，電話：010-51662214，電子信箱：lawyerwy@263.net
軟件一般保護模式
知識產權制度是一項古老的制度，但是計算機軟件卻是在上世紀60年代才出現的，作為一種新型的智力產品，用什么方式進行保護，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權保護對象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權法，確認計算機軟件適用著作權法進行保護。也有的國家綜合著作權和專利法的內容指定獨特的軟件保護制度，用著作權法保護計算機軟件基本成為通例。
在我國計算機軟件適用著作權法保護。《著作權法》第三條直接將計算機軟件作為作品的一個類型加以保護。《計算機軟件保護條例》也是根據著作權法來制訂的。
適用著作權法的保護范圍
著作權法保護的是作品的表達形式，而不保護思想內容，這似乎比較抽象，舉例說老師要求學生做命題作文，寫一篇表達父愛的文章，每個學生都用自己的行文方式寫出來了。在這里對父愛的贊美是思想內容，而每個人寫的內容是表現形式。著作權法保護的是每個學生寫的文字內容本身，而對文字中表達的思想內容是不保護的，不管某個學生表達方式多么有創意，對于這個創意是不保護的。
由于著作權法保護范圍的限定，使其對某些作品的保護顯得非常的蒼白。例如廣告用語，廣告策劃案，非常簡短的一句話，可能只有三五個字，就能高度簡練表達一件事情，這種表達形式更多的是體現出創意。因為著作權法不保護創意，只保護表達形式，那么其他人很容易模仿這個創意，改換其他詞語，達到同樣的效果。創意的模仿為同行業不恥，但是這并不構成著作權法上的侵權。這是著作權法的尷尬。
著作權法保護軟件的缺陷
知識產權制度是保護的是智力成果，這種智力成果是非物質性的精神財富。軟件編寫也是高度的智力創作過程，按照知識產權制度原理，應該將其全部智力成果納入保護范圍之中，而不應該只保護其中的一部分。
我們拿專為單個用戶專門編寫的軟件來舉例，客戶只知道要求軟件實現那些功能，系統分析員針對客戶的要求進行分析，那些功能有現成的技術方案，那些技術是不成熟的需要組織人員進行攻關，編寫好文檔后，再交程序員進行編寫出源代碼。那么在這個智力創造過程中的智力成果至少有兩個：1、技術方案，2、源代碼，軟件更體現智力成果的是技術方案，而不是源代碼的編寫，編寫程序是比較初級的工作，不需要太多的技術水準。
法律規定：軟件適用著作權保護的內容主要是計算機程序和文檔。程序包括源程序和目標程序。程序是一些計算機語言組成的符號系列，就是所謂的源代碼。軟件的文檔含義比較廣，法律規定的文檔好包括軟件的使用說明等，這完全就是一篇文字。而軟件內容文檔可以理解為編寫源代碼的提綱，好的文檔甚至相當于源代碼。也有很多個人開發的軟件，是不寫文檔的，這樣軟件為著作權法保護的主要就是源代碼。源代碼非專業人士不懂是什么東西，其實可以看成是一篇文章，只不過文字是專門的計算機語言。根據著作權法的保護范圍，更能體現智力水平的技術方案被排除的著作權法的保護之外，這是用著作權法保護軟件的缺陷所在。
軟件的可專利性
按我國的專利法規定：專利包括三種，發明專利、實用新型專利和外觀設計專利，軟件一般只可能申請發明專利。
《專利法》對發明的定義為：“是指科技開發者對產品、方法或者改進所提出的技術方案。”發明有兩種，一種是產品發明，一種是方法發明。產品發明是人們通過開發出來的關于各種新產品、新材料、新物質等技術方案。方法發明是為制造產品或者解決某個技術課題而研究開發出來的操作方法，制造方法以及工藝流程等技術方案。軟件產品符合方法發明的要件。
發明專利取得的實質條件為“三性”，1、新穎性，2、創造性，3、實用性。新穎性是指申請專利的發明的在申請日以前沒有同樣的發明在國內外出版物公開發表過，在國內公開使用過或以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明由他人向專利局提出過申請。創造性是指申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。實用性是指能夠在工業上的應用并有實際利益，能夠產生積極的效果。從發明專利取得的三性上來判斷，很多軟件符合申請專利的條件。
著作權保護與專利保護的區別
1、保護的內容不同
著作權法保護形式，專利法保護創意思想。著作權法保護的是軟件的源代碼，軟件的核心內容——技術方案的創新可以申請專利，適用《專利法》來保護，這樣兩者結合使軟件得到更加完善的保護。
2、取得保護的條件不同
著作權是自動取得，取得的時間以開發完成的時間為依據，一完成即自動取得著作權，受到著作權法的保護，對軟件的內容不進行任何的審查，無論軟件源代碼的寫得如何，即自動取得著作權/版權，受著作權法的保護。專利則必須符合專利申請的條件，需要向專利局申請，是否授予專利權需要專利局進行審查后審批。
3、保護的時間不同
發明專利的保護時間為二十年，從申請日開始計算，但是受保護是在申請審批取得專利權之后，專利的審查的手續比較煩瑣，從申請到取得專利權證書一般要3年左右的時間。軟件著作權的保護時間為50年，從開發完成之日起就受版權保護。軟件在獲得專利權之前已經受到著作權法的保護，申請專利并不影響其受到著作權法的保護，有足夠的耐心去等待專利的審批。
軟件專利保護的趨勢
盡管軟件是否可以申請專利在世界上還存在激烈的爭論，反對者認為無限的專利只會影響創新的努力，爭議歸爭議，但是美國、日本、歐洲等發達地區已經開始重新修改了各自的專利審查指南。增補了許多有關商業方法軟件發明的審查指導意見，可以認為目前三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關注和討論軟件發明的具體判斷標準，即專利審查的第二道門檻 ：專利三性的問題。歐盟委員會批準了對歐盟軟件專利指令進行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請軟件專利鋪平了道路。
歐洲各國已經授予了多達30000萬項各種軟件專利，光是一個網上購物就已經有了20個專利。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個專利雷區，只有支付專利費才能開發軟件，所有的公司將必須為其軟件產品提供專利許可費用，這些公司并沒有真正的產品或服務業務，僅僅依靠專利許可證的發布而獲得盈利。
在我國一向不注意保護自己的知識產權，加入世貿后，被國外的公司揮舞知識產權的大棒打得暈頭轉向，如果還不注意保護自己的知識產權，可能會出現類似美國的大型企業在專利之爭中占優勢地位的情況。
我國也開始討論軟件的申請專利問題。有的軟件公司開始為他們開發的軟件申請專利，據說瑞星公司在國內外申請了至少六項專利。
作者：王瑜，北京鼎鐘律師事務所，電話：010-51662214，電子信箱：lawyerwy@263.net
