[ 任玉林 ]——(2006-1-1) / 已閱40222次
（14）為搶救某人而發(fā)動的愛心捐款，在某人醫(yī)治無效死亡后還有節(jié)余，于是產(chǎn)生的剩余捐款歸屬糾紛，在我國至少已有兩例，對此無法律能夠直接適用，有的法院按照贈與、繼承的法律規(guī)定處理，有的法院則比照《公益事業(yè)捐贈法》處理；死胎被醫(yī)院當作醫(yī)療廢物處理，產(chǎn)婦索賠，現(xiàn)行法律及司法解釋對此無規(guī)定，法院只能類推適用司法解釋對侵害遺體、遺骨的規(guī)定。是否妥當，爭論很大。其它幾種案件在法律適用上也都有一定的難度，在全國引起了較大的爭論，限于篇幅，不再詳細分析——作者注。
（15）如我國剛開征增殖稅時，刑法保護未能及時跟上，便出現(xiàn)了許多專門虛開高額增殖稅專用發(fā)票的公司，持續(xù)了好長時間全國人大才將此行為定為犯罪，但已給國家造成了巨大損失——作者注。
（16）保證與抵押、質押都有范圍，相互之間或與債權人放棄物的擔保的范圍之間在外延上實際不是全同關系，而立法者誤以為是，從而導致了條文及款之間的矛盾。如保證合同中約定甲的保證范圍為違約金，乙之物的擔保范圍為主債權及利息、違約金，按照該法第28條1款的規(guī)定，甲還要對乙之物的擔保以外的損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用承擔保證責任，這顯然與該法第6、21條規(guī)定的保證人按約定在保證范圍內承擔責任相矛盾；若債權人放棄乙之物的擔保，按照該法第28條2款的規(guī)定，保證人對違約金的保證責任也要免除，對乙之物的擔保以外的損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用就更談不上承擔責任了，因此該法第28條1、2款之間也有矛盾——作者注。
（17）《最高人民法院公報》1990年第3期公布。
（18）這兩部法典第一條分別規(guī)定：“法源：1）、法律；2）、條例；3）、行業(yè)規(guī)則；4）、慣例。”；“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理。”設該條的理由是“以凡民事，審判官不得藉口于法律無明文，將法律關系之爭議，拒絕不為判斷，故設本條以為補充民法之助。”
（19）該建議稿第9條：“民事關系……本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。”
（20）臺灣地區(qū)《民法》第2條。
（21）《意大利民法典》第9條。
（22）如建國之初在成文法不完備的情況下， 1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會議都強調：要注重編纂典型案例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援引，毛澤東還指示當時的中央政法小組公布一些案例指導司法工作——作者注。
（23）如在古羅馬，法學教科書《法學階梯》和摘錄權威法學家言論而編成的《學說匯纂》都被納入《市民法大全》，直接被奉為法律；在歐洲中世紀，一些研究羅馬法的權威學者的見解，也經(jīng)常被法院引為判決的依據(jù)；羅馬法的復興、法典化運動，都離不開法學家的貢獻和法律學說的推動——作者注。
（24）[法]勒內•達維德著：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第99、138頁。
（25）2001年9月19日，北京部分刑法、刑訴法、法醫(yī)學專家對劉涌案進行了專題討論，并出具了《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》，據(jù)稱這是導致該案二審被改判的重要依據(jù)之一——《死刑改死緩：劉涌案件調查》，載《法制參考》2004年樣刊第62-63頁。
（26）郭明瑞著：《民法基本原則的效力》，載王利民主編《中國民法案例與學理研究•總則篇》，法律出版社1998年版，第6頁。
（27）[美]F•J•古德諾著：《政治與行政》，王元譯，北京華夏出版社1987年版，第4頁。
（28）關于習慣、判例、法理的關系，傳統(tǒng)觀點認為三者并列。也有學者將判例視為習慣的一種，認為習慣為人民的生活習慣，判例為法官判案的習慣。胡長清先生認為判例為法理的一種（胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第36頁注釋。），徐國棟從之并認為“法理是廣義的法學家包括法律教授和法官等就民法問題所陳述的觀點，因此法理包括學說和判例兩種形式，前者為學者法，后者為法官法。它們共同在習慣不能補充制定法之漏洞的情況下，對制定法的漏洞進行補充。”（彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第27頁。）筆者在理論上同意胡、徐 二先生的觀點，但為了行文方便，采用傳統(tǒng)說法——作者注。
（29）中國在計劃經(jīng)濟體制下形成了12萬億元的國有資產(chǎn)，但由于沒有一部法律規(guī)范其管理和經(jīng)營行為，加之各地政府部門國資管理主觀隨意，甚至被企業(yè)內部人控制，導致了投資管理無序和資產(chǎn)流失。在經(jīng)濟學界有一種判斷：從20世紀80年代初到2003年上半年，國有資產(chǎn)已流失數(shù)額共約1.5萬億元人民幣之多。隨著中國加入WTO，大規(guī)模外資進入中國，在外資對國有企業(yè)進行資產(chǎn)重組、兼并時，國有資產(chǎn)若沒有特定的法律約束，將可能導致進一步流失——《國有資產(chǎn)法10年磨礪未出爐》，載《法制參考》2004年樣刊第103頁。另據(jù)英國媒體稱，由于中國會計法和破產(chǎn)法等法律體制不夠健全，知識產(chǎn)權保護體系存在漏洞等原因，歐盟將拒絕承認中國完全市場經(jīng)濟地位。
（30）[美]彼得•哈伊著：《美國法律概論》中文版，第6-7、11頁。
（31）徐國棟：《法律局限性的處理模式分析》 ，載《中國法學》1991年第3期。
（32）原捷克斯洛伐克曾經(jīng)于1964年編纂出了世界上唯一的一部經(jīng)濟法典，但現(xiàn)在被認為是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物且絕大部分內容已被摒棄——作者注。
（33）《婚姻登記條例》的制定者過多地考慮了人文因素，取消了強制婚檢制度，使得我國婚檢率迅速下降，出生缺陷率大增，國務院不得不對此回頭做專題調研，重新思考對策；哈爾濱等地現(xiàn)已通過地方立法又恢復了強制婚檢制度。蘇丹紅本是工業(yè)染料，與食品添加劑不搭界，但有關部門沒想到偏偏有人已在三年前將其添加于食品，以致在“三月紅警”初期我國沒有相應的檢測標準和方法——作者注。
（34）公安部與交通部因對此前共有的或分不清的權力歸屬“依法打架”；農(nóng)業(yè)部與公安部為農(nóng)機管理的巨大利益空間（按全國2000萬輛農(nóng)用車計算，每輛車一年交100元管理費，就是20個億，還有各種牌費、罰款等，利益空間更驚人，而且里面還牽涉到執(zhí)法權和機構改革的問題）而爭奪。參見《法制參考》2004年樣刊第101-102頁。
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