[ 李迎春 ]——(2007-10-28) / 已閱109239次
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
【李迎春律師解析】：勞動合同必備條款屬于法定條款，實踐中操作空間不大，因此，約定條款的運用尤顯重要。
第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。
【李迎春律師解析】：本條與第十一條都規定了勞動報酬約定不明的處理，區別在于一個是有簽訂勞動合同，一個是未簽訂勞動合同，簽了合同的，多了一個重新協商的機會。
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
【李迎春律師解析】：原勞動部規定：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日，本條有很大變化。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
【李迎春律師解析】：在勞動合同重新訂立，勞動者工作崗位發生變化時，用人單位能否重新考察勞動者是否適合新的工作，能否再設定一個試用期？按照法條的文意解釋，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，不能再次約定試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
【李迎春律師解析】：除了這兩種不得約定試用期的情況，很有一種情形也不得約定試用期，那就是非全日制用工。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
【李迎春律師解析】：實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限勞動合同，新法規定連續訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。
第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
【李迎春律師解析】：本條的出臺，用人單位隨意約定試用期工資的行為壽終正寢了，發生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少舉證責任也在用人單位。“本單位相同崗位最低檔工資”、“勞動合同約定工資的百分之八十”、“最低工資標準”這三者中取其高者。
第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
【李迎春律師解析】：勞動合同法第四十條規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同，但根據本條的規定，試用期內用人單位不得因客觀情況發生重大變化而解除勞動合同。
第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。
【李迎春律師解析】：如何區分本條的“專業技術培訓”和勞動法第68條規定的“職業培訓”，將決定雙方的服務期協議是否有效。提供專項培訓費用，進行專業技術培訓是服務期協議存在的唯一條件，提供住房、汽車、戶口等特殊待遇已經不能約定服務期了。實務操作中用人單位應當在服務期協議中明確專項培訓費的構成，除培訓費用外，還應當包括交通費、住宿費、伙食費等費用。
勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
【李迎春律師解析】：實踐中用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，但未與勞動者約定服務期，勞動者解除勞動合同的，是否需支付違約金？按照本條的規定，勞動者支付違約金的前提是違反服務期約定，沒有服務期約定的，不承擔支付違約金的責任。
用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
【李迎春律師解析】：用人單位與勞動者約定較長期限的服務期的，勞動者在服務期內也享有按照正常的工資調整機制提高勞動報酬的權利。
第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
【李迎春律師解析】：實務操作中適用本條，應當把握如下原則：1、競業限制補償必須在解除或者終止勞動合同后支付，不能約定包含在工資中；2、競業限制補償金必須在競業限制期限內支付，支付周期為每月支付一次，“提前支付”“按季度支付”等約定均不合法；3、違約金數額法律未限制，由合同雙方自由約定。
第二十四條 競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
【李迎春律師解析】：實務操作中，“其它負有保密義務的人員”不容易界定，在為用人單位提供勞動的過程中，勞動者是否知悉商業秘密很難有明確的標準，在實踐中往往由用人單位來認定，所有勞動者均可成為“其它負有保密義務的人員”，因此很難避免用人單位將競業限制適用到普通勞動者身上，使競業限制變成用人單位的一種特權，侵犯了普通勞動者的擇業自由。另外，“地域”的自由約定，將出現勞動者在全世界范圍內承擔競業限制義務的約定。
在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
【李迎春律師解析】：勞動者以他人名義開業生產或者經營同類產品、從事同類業務，自己在幕后操作，同時還可每月從原單位領取“競業限制補償金”，用人單位要想舉證，難！
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
【李迎春律師解析】：實踐中以高額違約金限制勞動者流動是用人單位的制勝法寶之一，勞動合同法的施行，“違約金時代”將一去不復返！嚴格來說，勞動者承擔違約金僅限于違反競業限制協議。違反服務期約定所承擔的后果僅僅是將用人單位支付的培訓費按比例返還而已，這不能算真正意義上的違約金，毫無懲罰性可言。
第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
（三）違反法律、行政法規強制性規定的。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。
【李迎春律師解析】：勞動者提供虛假學歷證明，合同可能因欺詐而無效；與16歲以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強制性規定而無效；“用人單位有權根據生產經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”，可能因排除勞動者權利無效。
第二十七條 勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
【李迎春律師解析】：實踐中最常見的是勞動合同部分無效，如勞動合同中規定未經批準不得辭職、加班不給加班費、工作受傷自己負責等。該部分雖無效，但對其它條款沒有影響，不能因此認定為整個合同無效。
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