[ 李迎春 ]——(2008-5-14) / 已閱41815次
被派遣勞動(dòng)者由于上述情形被用工單位退回的，勞務(wù)派遣單位可以依照勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定，解除與被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。
【法律依據(jù)】《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款；第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)；
【維權(quán)點(diǎn)津】被派遣勞動(dòng)者由于患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的，以及被派遣勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作被退回，勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同，需向被派遣勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
9、勞務(wù)派遣一般在什么工作崗位上實(shí)施？
【分析解答】實(shí)踐中很多用人單位為降低用工成本，在一些長(zhǎng)年穩(wěn)定需求的工作崗位，也大量使用勞務(wù)派遣工，還有一些用人單位實(shí)施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同后，讓這些解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新訂立勞動(dòng)合同，然后由該派遣機(jī)構(gòu)將這些勞動(dòng)者再派回本單位繼續(xù)工作，使勞務(wù)派遣范圍不斷擴(kuò)大，派遣勞動(dòng)者人數(shù)也不斷增加。導(dǎo)致在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務(wù)派遣工甚至已占到一半以上，成為用工的主流形式。而勞務(wù)派遣工同工不同酬，其合法權(quán)益無(wú)法得到充分的保護(hù)，如果不對(duì)這一用工形式加以規(guī)范，任其發(fā)展，勞務(wù)派遣很有可能在不久的將來(lái)成為所有企業(yè)用工的常態(tài)，勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)將受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，因此，必須對(duì)勞務(wù)派遣的范圍進(jìn)行限制，《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。2007年12月26日，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室副主任張世誠(chéng)透露，全國(guó)人大法工委已就勞務(wù)派遣疑問(wèn)答復(fù)勞動(dòng)部，明確勞務(wù)派遣期不得超半年。張世誠(chéng)稱，全國(guó)人大法工委已向勞動(dòng)部給出答復(fù)，答復(fù)確定了勞務(wù)派遣用工形式的三原則：臨時(shí)性、輔助性和替代性。所謂輔助性，即可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性，指正式員工臨時(shí)離開(kāi)無(wú)法工作時(shí)，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時(shí)替代；臨時(shí)性，即勞務(wù)派遣期不得超過(guò)6個(gè)月，凡企業(yè)用工超過(guò)6個(gè)月的崗位須用本企業(yè)正式員工。
【法律依據(jù)】《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第六十六條；
【維權(quán)點(diǎn)津】《勞動(dòng)合同法》并未明確什么是臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例意見(jiàn)稿》規(guī)定臨時(shí)性崗位是指工作時(shí)間不滿一年的崗位。輔助性崗位是指保安、保潔等非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位。替代性崗位是指因原崗位員工請(qǐng)假，在此期間無(wú)法上崗，需要他人臨時(shí)性頂替的工作崗位。
10、用人單位能否自己設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者？
【分析解答】勞務(wù)派遣的用工形式，已經(jīng)逐漸在一些臨時(shí)性的工作崗位上發(fā)揮著積極的作用，但是也有一些用人單位，自設(shè)派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動(dòng)者行列。有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來(lái)的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，然后又以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到原崗位。有的企業(yè)將內(nèi)設(shè)的勞動(dòng)管理機(jī)構(gòu)又掛一個(gè)勞務(wù)派遣公司的牌子，將招用的員工以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到所屬企業(yè)，嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者的利益。如果這種現(xiàn)象不加限制，將導(dǎo)致更多的用人單位為了降低用工成本、節(jié)省開(kāi)支而濫用勞務(wù)派遣，不僅一些臨時(shí)性的崗位可能全部采用勞務(wù)派遣的形式，以前的正式員工也有可能給轉(zhuǎn)為被派遣勞動(dòng)者，這將影響就業(yè)穩(wěn)定。勞動(dòng)合同法對(duì)此做了禁止性的規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第六十七條明確規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。
【法律依據(jù)】《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第六十七條；
【維權(quán)點(diǎn)津】勞動(dòng)和社會(huì)保障部在起草勞動(dòng)合同法實(shí)施細(xì)則時(shí)初步意見(jiàn)認(rèn)為，用人單位與勞務(wù)派遣單位有資本關(guān)聯(lián)的，如出資、參股、控股、與其他單位或者個(gè)人合作等，均屬于設(shè)立勞務(wù)派遣單位。勞務(wù)派遣單位向用人單位、用人單位的所屬單位、用人單位的上級(jí)單位派遣，均屬于向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。
11、勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞動(dòng)者可否要求用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任？
【分析解答】勞務(wù)派遣作為一種靈活的用工機(jī)制有著其得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。人力資源管理講究效率原則，對(duì)用人單位來(lái)講，利用勞務(wù)派遣用工可以減少人員儲(chǔ)備，可以騰出更多的精力放到公司具有核心競(jìng)爭(zhēng)力的崗位上。特別是對(duì)于那些具有低技能、可替代性強(qiáng)的工作，采取勞務(wù)派遣用工方式可以有效地避免招聘、培訓(xùn)、解聘等引發(fā)的人力資源管理成本。勞務(wù)派遣具有高靈活、低成本以及用工風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等特點(diǎn)，現(xiàn)已經(jīng)成為一種被廣為接受的用工方式。但與一般的勞動(dòng)關(guān)系存在勞動(dòng)者、用人單位兩方當(dāng)事人，勞動(dòng)派遣中勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)與形式相分離，存在勞務(wù)派遣單位、用工單位與勞動(dòng)者三方，由一個(gè)完整的勞動(dòng)關(guān)系割裂為兩個(gè)殘缺的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者與派遣單位是有關(guān)系沒(méi)勞動(dòng)，勞動(dòng)者與用工單位是有勞動(dòng)沒(méi)關(guān)系。因此，當(dāng)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，勞務(wù)派遣單位和用工單位往往相互推諉，一些作為用人單位的勞務(wù)派遣組織往往是一個(gè)“虛無(wú)”的泡沫，勞動(dòng)者被“踢皮球”的現(xiàn)象層出不窮。《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶責(zé)任是我國(guó)立法中的一項(xiàng)重要民事責(zé)任制度，是一種加重責(zé)任，《民法通則》規(guī)定，連帶債務(wù)人都有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人可同時(shí)或先后要求連帶債務(wù)人全體或部分或一人履行全部或部分義務(wù)，被請(qǐng)求之債務(wù)人不得以超出自己應(yīng)付份額為由，提出抗辯。只要債務(wù)沒(méi)有全部清償完畢，每個(gè)連帶債務(wù)人不論他是否應(yīng)債權(quán)人請(qǐng)求清償過(guò)債務(wù)，對(duì)沒(méi)有清償?shù)膫鶆?wù)部分，都有清償?shù)牧x務(wù)。
【法律依據(jù)】《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第九十二條；
【維權(quán)點(diǎn)津】實(shí)踐中當(dāng)勞動(dòng)者的合法權(quán)益受到勞務(wù)派遣單位侵害時(shí)，勞動(dòng)者可將勞務(wù)派遣單位和用工單位作為共同被訴人，向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)派遣單位與用工單位都負(fù)有賠償責(zé)任。
12、什么是非全日制用工？
【分析解答】非全日制用工是靈活就業(yè)的一種重要形式。近年來(lái)，我國(guó)非全日制勞動(dòng)用工形式呈現(xiàn)迅速發(fā)展的趨勢(shì)，特別是在餐飲、超市、社區(qū)服務(wù)等領(lǐng)域，用人單位使用的非全日制用工形式越來(lái)越多。非全日制用工適應(yīng)企業(yè)降低人工成本、推進(jìn)靈活用工的客觀需要。越來(lái)越多的企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，采用包括非全日制用工在內(nèi)的一些靈活用工形式。《勞動(dòng)合同法》第六十八條規(guī)定，非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。即非全日制用工具有三個(gè)特征：（1）以小時(shí)計(jì)酬為主，但不局限于以小時(shí)計(jì)酬；（2）勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)；（3）每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)。
【法律依據(jù)】《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第六十八條；
【維權(quán)點(diǎn)津】非全日制用工屬于勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定的適用范圍，非全日制用工只限于用人單位用工，而不包括個(gè)人用工形式。個(gè)人用工屬于民事雇傭關(guān)系，應(yīng)受民事法律關(guān)系調(diào)整。
13、用人單位招用非全日制用工勞動(dòng)者，不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同是否合法？
【分析解答】根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條之規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。非全日制用工是否也應(yīng)當(dāng)這樣執(zhí)行呢？《勞動(dòng)合同法》第六十九條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。為了更好地保持非全日制用工形式的靈活性以促進(jìn)就業(yè)，《勞動(dòng)合同法》對(duì)非全日制用工方式作了非常寬松的規(guī)定，規(guī)定了非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，當(dāng)然，也可以采用書(shū)面形式，不管采用口頭形式還是書(shū)面形式，都是合法行為。
【法律依據(jù)】《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第六十九條；
【維權(quán)點(diǎn)津】非全日制用工勞動(dòng)者可以在多個(gè)用人單位任職，比較靈活，但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。非全日制用工雙方當(dāng)事人可不簽訂書(shū)面合同，可建立雙重或者多重勞動(dòng)關(guān)系，這就是非全日制用工靈活的典型體現(xiàn)。
14、非全日制用工，用人單位是否可以約定試用期？
【分析解答】《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。2003年5月30日勞動(dòng)保障部頒發(fā)的《關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》明確規(guī)定非全日制勞動(dòng)合同不得約定試用期。《勞動(dòng)合同法》第七十條也作出了同樣的規(guī)定，非全日制用工不得約定試用期。以法律的形式首次明確提出非全日制勞動(dòng)不得約定試用期，在非全日制用工的試用期問(wèn)題上最大限度地維護(hù)了勞動(dòng)者的權(quán)益。
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