[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱7347次
9.發展犯
9.1發展犯是指某種犯罪的實施過程中包含一些本身就可能構成獨立犯罪的發展階段,并且這些犯罪階段與該犯罪所侵犯的是同一或同類犯罪客體的情況，是指針對同一法益、根據其階段性的發展形態、被設計為復數的犯罪類型的情形。一般認為,由殺人預備到著手實行再到既遂,殺人預備罪與殺人既遂罪成立包括的一罪,僅以殺人既遂罪進行評價。（張明楷）“由于存在數個行為,侵害了數個法益(不只是侵害法益的危險,還可能造成了傷害結果),作為并合罪即同種數罪并罰,也是完全有可能的。”（山口厚）
9.2我認為所謂的發展犯作為犯罪階段性的預備、未遂、中止、既遂來分析納入包括的一罪，而不予以數罪并罰，其實發展犯概念在罪數論中是沒有必要的。處罰預備、中止和未遂的前提就是沒有既遂，這里不是既遂吸收預備、中止和未遂的問題，也不是既遂包括了預備、中止和未遂的問題，用不著“吸收”理論來解釋，也用不著“包括的一罪”標簽來解釋（實際上包括的一罪根本就沒有給出解釋，只是一個標簽）。包括的一罪實際上是從立法法條內容的角度暗示一個法條的內容包括了另一法條的內容。其實在包括的一罪名目下，幾乎找不到這種立法的包括性，既遂概念不包括預備、未遂和中止。犯罪階段之間不存在“包括”的關系。在發展犯的框架下納入的是事前的不可罰行為。預備、中止、未遂和既遂不應該設計成復數的犯罪形態處罰。如果不是同一個犯罪過程，前天未遂，昨天未遂，今天既遂了，按照今天既遂處罰，不與前天、昨天的未遂數罪并罰是合理的，山口厚主張要與前天昨天的未遂數罪并罰是荒謬的。其實前天、昨天和今天的行為是連續犯，連續犯按照一罪從重或加重處罰即可。
10.接續犯
10.1陳洪兵教授認為：接續犯作為包括的一罪,要求每次行為都符合構成要件,分多次投毒最終達到致死劑量的,應將多次行為看作一個整體,認定行為人僅實施了一個殺人行為而成立故意殺人罪的單純一罪。雖然日本有學者將“街頭募捐詐騙案”歸入接續犯,但應認為由于時間跨度較長,認定為連續犯更為合適。接續犯與連續犯的區別僅在于間隔時間相對較短。（陳洪兵《罪數論的中國方案》）
10.2我認為根本就沒有必要區分接續犯和連續犯，他們都是同種數罪問題，我認為對于同種數罪采取排除適用數罪并罰規則即可。日本刑法過于繁瑣，區分出太多犯罪形態，很多犯罪形態其實都是排除適用數罪并罰規則的，日本學者最后用“包括的一罪”這種含糊的稱呼一統江山。根據行為時間間隔長短區分的接續犯和連續犯，都是排除適用數罪并罰規則的，都是按照一罪處理的，這種分類在罪數論上毫無意義，就是日本學者迂腐地認為根據“本來意義上”區分犯罪的罪數，其實這種區分就罪數論而言也無意義。
11.法定的一罪
11.1 結合犯
11.1.1 結合犯是指數個原本獨立的犯罪,基于刑法的明文規定,結合成為一個新罪。比如，日本《刑法》第241條規定犯強盜罪而強奸婦女的成立強盜強奸罪,臺灣地區“刑法”第226條規定強奸并殺害被害人的成立強奸故意殺人罪。陳興良教授認為,根據我國刑法第191條第二款的規定,“ (郵作人員)犯前款罪(郵電工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪)而竊取財物的,依照第155條貪污罪從重處罰”，就是妨害郵電通訊罪和盜竊罪結合成為貪污罪。
11.1.2 我認為中國刑法立法上沒有日本那種結合犯，但廣泛存在包容犯，實際上包容犯也是像結合犯那樣把不同構成要件的行為結合起來，納入一個罪名之下。結合犯不是納入一個已有罪名名下，而是另起一個新的罪名。“甲罪”+“乙罪”=“甲乙罪”;“甲罪”+“乙罪”=“丙罪”。作為法定一罪的結合犯不適用數罪并罰規則，沒有爭議。我國有學者把結合犯擴展到包容犯、結果加重犯、想象競合犯等，比如，“《刑法》第399條第4款:司法工作人員收受賄賂構成受賄罪,同時又構成徇私枉法罪(或枉法裁判罪等),依照處罰較重的規定定罪處罰……本文認為,該款規定屬結合犯。”(馬鳳春《論結合犯》)再如，“第171第3款：偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照本法第170條的規定定罪從重處罰。這是偽造貨幣罪與出售、運輸假幣罪的結合。” （劉憲權、桂亞勝《論我國新刑法中的結合犯》）我認為這種日式刑法研究風格把一個概念擴展定義后包含各種“犯”，看起來博大精深的樣子，在繁瑣復雜的面孔背后，實際上沒有增添任何新知識，更重要的是脫離了罪數論研究的中心目的：為了建立數罪并罰規則的例外體系。張明楷教授認為“一罪與數罪的區分標準只能根據犯罪的本質予以確定,而不是以最終是否并罰來確定。”正是在這種心態下，日式罪數論研究走入脫離實踐在概念里兜圈子的“繁瑣哲學”式窮途末路。
11.2 包容犯
11.2.1所謂包容犯,是指行為人實施了數個符合不同構成要件的行為,刑法規定僅按照其中某個行為所符合的構成要件(包括升格法定刑)定罪處罰的犯罪類型。我認為 結合犯、包容犯是立法直接規定按照一罪處罰而不適用數罪并罰的，在罪數論上沒有爭議。至于立法上是否應該像我國刑法那樣大量規定包容犯，我認為這是立法機關的習慣問題，我國立法機關喜歡把常見的犯罪場景例舉出來給出明確的量刑幅度，既有結果加重，也有情節加重，這種包容犯的立法排除了數罪并罰規則的適用，限制了法官的自由裁量權，突顯了立法者當下的打擊對象，展現了從重打擊犯罪的立法意圖。
【立法例】《刑法》第240條規定,奸淫被拐賣的婦女的,作為拐賣婦女罪的加重情節處理,即將強奸罪包容在拐賣婦女罪的加重犯中。
【立法例】《刑法》第321條第2款規定,以暴力抗拒檢查的,按照運送他人偷越國(邊)境罪處理,即將妨害公務罪包容在了運送他人偷越國(邊)境罪的加重犯中。
【立法例】《刑法》第239條第2款在綁架過程中故意殺人,立法者將其規定為綁架罪的加重情節,把故意殺人罪包容在綁架罪中。
【立法例】2011年《刑法修正案(八)》第39條增設了入戶盜竊,把非法侵入住宅罪包容在盜竊罪中。
【案例】甲出于綁架罪的故意,伙同乙用迷藥將丙迷暈之后綁在一個廢棄的工廠里,后通知丙的家人交付二十萬贖金,而在交付之前甲發現丙的家人已經報警,故憤而殺死丙。在此案例中,用犯罪構成為標準來判斷的話,甲實施了兩個犯罪行為,綁架丙和殺害丙,兩個犯罪行為分別滿足了綁架罪的犯罪構成和故意殺人罪的犯罪構成,但是我國刑法在法條中明文將綁架致人死亡或者殺害被綁架人的犯罪行為規定為綁架罪一罪,所以在此案例中甲的殺人行為已經被包含在綁架罪里了,甲的行為屬于一罪,只定綁架罪,屬于包容犯：數個行為觸犯不同罪名但法律明確規定為一罪的包容犯。
11.2.2 在搶劫致人死亡的案件中,致人死亡是搶劫罪的結果加重情節,以搶劫罪的加重犯罪構成就可以完全評價,而不能以基本的犯罪構成評價后,再以過失致人死亡罪的犯罪構成予以補充評價,否則,將導致行為同時構成搶劫罪和過失致人死亡罪。又如,強奸婦女多人的,強奸婦女多人是強奸罪的加重情節,以強奸罪的加重犯罪構成就可以完全評價,而不需要以數個強奸罪予以評價。
11.2.3 陳興良教授認為包容犯應當是重罪包容輕罪，但在我國刑法中存在著許多輕罪包含重罪的情形，從而使輕罪變成重罪，使包容犯的設置喪失了合理性。他還認為包容犯限制了數罪并罰的適用范圍。包容犯大多是行為人犯有兩罪或者兩罪以上，本來可以通過數罪并罰使行為人受到較重處罰，但由于采用包容犯的立法方式，通過加重刑法分則法定刑的方式使行為受到較重處罰，排除了數罪并罰制度的適用。陳興良教授認為包容犯的設計致使數罪并罰制度未能發揮其應有的作用。
11.2.4我不認為輕罪包容重罪使得輕罪變成重罪，因而不合理。結果加重犯都是使得輕罪變成重罪，沒讓人覺得不合理。我國有些學者總是糾結于減少死刑重罪，減少重罪罪名，以實現所謂的“刑罰輕刑化”的世界趨勢，與世界接軌。在我看來根本就不存在所謂的“刑罰輕刑化”的世界趨勢。我既不認同“從重從快”打擊犯罪是世界趨勢，也不認同“刑罰輕刑化”是世界趨勢。請中國知識分子不要整天坐在書桌前構造所謂的“世界趨勢”，迫不及待地與世界接軌。
11.2.5我同樣不認為我國刑事立法上大量使用包容犯立法方式是個錯誤。如果數罪并罰沒有25年的上限，如果數罪并罰的結果可能數十年甚至上百年，包容犯的制度設計與數罪并罰的量刑結果差異就會很大，這種情形下說包容犯的大量使用致使數罪并罰制度未能發揮其應有的作用，也許還有一定的道理。在我國現行刑法的數罪并罰制度規定：“有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。” 在我國刑法給予數罪并罰上限的情形下，包容犯設計與數罪并罰之間量刑上沒有太大差異。
比如，把強奸罪包容在拐賣婦女罪中，作為拐賣婦女罪的加重量刑情節（其最高刑死刑），與把強奸罪和拐賣婦女罪數罪并罰量刑的最終結果之間，差別不大。因為強奸罪最高刑也是死刑。換句話說，立法者眼里拐賣婦女罪與強奸罪最高刑都可判死刑，以拐賣婦女罪包容強奸行為判死刑與以拐賣婦女罪與強奸罪數罪并罰判死刑，量刑上沒有太大差異。當然，強奸罪也是采用包容犯方式立法的，其加重量刑達到死刑的條件里沒有包括拐賣婦女過程中強奸婦女行為，因此拐賣婦女立法中如果不以強奸行為包含在拐賣婦女行為中量刑最高達到死刑，以拐賣婦女罪與強奸罪數罪并罰的話，量刑會輕于拐賣婦女罪的包容犯制度設計。
比如，把故意殺人行為包容在綁架罪之中，因為綁架罪也有死刑，所以從量刑來看，這種包容犯與綁架罪和故意殺人罪數罪并罰差異不大。
11.2.6 之所以設計包容犯，估計立法者希望對于綁架行為經常包含故意殺人行為，拐賣婦女罪中經常包含強奸婦女行為，用包容犯立法從而避免數罪并罰規則帶來的不確定性，換句話說，用立法方式限制法官的自由裁量權。包容犯構造給出了量刑的最底線，比如，拐賣婦女罪基礎刑十年以下，強奸罪基礎刑三年以上，十年以下。強奸女人一人的，量刑在5年以下。因此，拐賣婦女犯罪中，從犯如果強奸婦女，從犯如果量刑5年，強奸行為判5年，數罪并罰就是在5年以上，十年以下量刑。而包容犯立法使得拐賣婦女時強奸婦女的在十年以上量刑，直至死刑。因此，包容犯立法模式給予被包容行為以量刑下線，限制了法官的自由裁量權。我國刑法中的大量包容犯立法模式，表明立法者希望盡量限制法官的自由裁量權，防止法官利用數罪并罰規則的自由裁量權而量刑過輕。當然，包容犯立法模式使得有些罪本來不含有死刑的，因包容犯設計，成為了包含死刑的罪名，從而使得主張減少死刑的學者很不爽。
11.2.7在我國立法中包容犯還存在一種立法形式。
【案例】行為人受賄2萬元又濫用職權為他人謀取不正當利益,致使公共財產遭受80萬元損失。根據相關司法解釋,受賄后為他人謀取不正當利益,致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的,屬于受賄罪的“其他較重情節”。由于我國司法解釋實際上具有立法功能，因此其對“其他較重情節”的解釋如果包含濫用職權行為，那么實際上就是創立了一種包容犯，行為人不能定濫用職權罪，只能以受賄罪定罪量刑。但《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》“國家工作人員利用職務上的便利,收受他人財物,為他人謀取利益,同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的,除刑法另有規定外,以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰”。司法解釋創立了一個包容犯，又宣布要數罪并罰，這種沖突只有最高法院進一步來解釋了。
【案例】挪用公款4萬元后又將其用于行賄。根據相關司法解釋,挪用公款歸個人使用而進行非法活動,數額在3萬元以上的,應當以挪用公款罪追究刑事責任。有學者認為行賄當然屬于“非法活動”,因而《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》“挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的,依照數罪并罰的規定處罰”。我認為行賄4萬元如果作為挪用公款罪的定罪情節，就不能同時作為行賄罪的定罪情節。這里涉及到禁止重復評價原則。我認為這里司法解釋中的“非法活動”并不能視為創立了一種包容犯的立法。包容犯的創立，是在法條或司法解釋在一罪的構成行為中應該明確包含構成其他罪名的行為，不能由“非法活動”推定包含哪些罪名。
11.2.8我認為結合犯、包容犯、轉化犯都是法定的一罪，排除適用數罪并罰規則。包容犯實際上由結果加重犯演變而來，屬于情節加重、手段加重等，結果加重犯也是包容犯的一種情形，包容犯不是法條競合，轉化犯也不是法條競合。包容犯的被包容法條，結果加重犯的加重條件法條，轉化犯的轉化條件法條，與基礎法條之間可以看成是種屬關系，即被包容法條、加重法條或轉化法條不能適用時，可以適用原先基礎法條定罪量刑。這里不是法條競合，而是想象競合。我國刑法分則大量使用包容犯模式立法，把其他罪名的構成要件納入本罪作為一個量刑加重處罰條件使用。從而讓被納入罪名的未遂形態逃脫了懲罰，因為包容犯不存在未遂的數罪并罰問題，而是直接以本罪的基礎法條定罪，被包容的罪名的未遂不可罰。
11.3 轉化犯:
【立法例】全國人大常委會《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規定》1992年 9月“以暴力方法抗稅，致人重傷或者死亡的，按照傷害罪、殺人罪從重處罰，并依照前款規定處以罰金。”
11.3.1我認為轉化犯的罪數判斷及適用就沒有任何困難,純粹屬于刑法條文的理解適用問題,故完全沒有必要在罪數論中專門加以討論。罪數論關心一罪和數罪，是為了限制數罪并罰規則的適用，而不是強迫癥似地搞清楚一罪還是數罪。轉化犯是一罪，根據轉化犯的立法定義即可知，而且轉化犯是立法直接規定不適用數罪并罰規則的，因此，罪數論中直接把轉化犯列為排除數罪并罰規則的例外情形即可。
11.3.2劉秋雨認為：“刑法第234條規定了故意傷害罪,但第292—293條又分別規定了聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。若行為人在聚眾斗毆或者尋釁滋事過程中隨意毆打他人,致被害人輕傷的,則在形式上既成立聚眾斗毆罪或尋釁滋事罪,也構成故意傷害罪,但最終只能從刑法第234條和第292條或第293條中選擇一條進行評價,這也是對法條競合進行選擇與適用的問題。”（劉秋雨《論刑法中的法條競合》）我認為聚眾斗毆和尋釁滋事罪中致被害人重傷的是轉化犯，以故意傷害罪定罪處罰，這里不存在法條競合問題。如果致被害人輕傷的，作為共罰行為納入聚眾斗毆罪。
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