[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱7354次
【案例】一槍打死一人，子彈穿過死者身體打傷了另一人，這時是一行為產生兩個結果，死亡結果是故意殺人罪的結果，傷害結果是間接故意或過失致人死亡罪的結果，一行為產生了兩個結果，因此這類學者認為這里的一行為觸犯數罪，是數罪不是一罪，應該數罪并罰處斷。如果把這種情形擇一重罪處罰就是忽略不計了另一罪名，他們認為這是沒有對行為人的行為進行完全的評價。他們認為想象競合犯時，一個罪名是不能包括全部事實的，需要多罪名一起來評價一行為。因此，用故意殺人罪是無法評價傷一人的事實的，因此，需要間接故意傷害罪或過失致人重傷罪來評價受傷人的行為。
【案例】劉某將一支手槍和子彈以人民幣3 500元的價格出售給鄭某，其中的1400元由鄭某以人民幣支付，余下的2 100元則由鄭某以1．7克左右的冰毒抵付。王明輝教授認為：“實際上，鄭某支付1 400元人民幣的行為已經足以反映非法買賣槍支、彈藥罪的犯罪內涵，就該罪的成立而言，交付冰毒的行為完全是一個多余的行為。因此，在本案中，鄭某交付冰毒的行為不屬于成立非法買賣槍支、彈藥罪和販賣毒品罪的“同一行為”，因而其行為不構成想象競合犯。”（王明輝《非并罰數罪研究》）我認為如果這個非法買賣槍支案件中，鄭某沒有支付現金，而是全部貨款都是用交付冰毒支付的，鄭某的交付冰毒的一行為同時觸犯非法買賣槍支、彈藥罪和販賣毒品罪，因而成立想象競合犯。
【案例】在一次走私行為中，行為人同時既走私假幣、文物又走私武器彈藥。這里是一走私行為還是數走私行為？一行為同時符合數構成要件，觸犯數罪名，就成為數行為嗎？上述一走私行為是否應該分解成一個走私假幣行為、一個走私文物的行為和一個走私核材料的行為，數行為構成數個走私犯罪？我認為用這種分解方式得出數行為觸犯數罪從而應該適用數罪并罰結論，是不必要的。完全可以說這里是一行為符合數構成要件，觸犯數罪名，由于是數罪，所以應該適用數罪并罰。我已經厭倦“形式上的一行為，實質上的數行為”“形式上的一罪，實質上的數罪”這種故弄玄虛的表達方式了。我認為想象競合是一行為和實質的數罪，至于實質的數罪評價一行為，是否違反禁止重復評價原則？那是另一問題。實質的數罪是否必須數罪并罰？我認為不必。
【例如】采用“誹謗”他人的方法作偽證,行為既符合我國誹謗罪的規定,又符合偽證罪的規定。由于偽證罪本身并不排斥以誹謗他人的方法作偽證,事實上,在很多場合,行為人是以誹謗(捏造事實)的方式作偽證,并且,成立誹謗罪要求情節嚴重,而在法庭上公然捏造事實,顯屬“情節嚴重”,所以一行為同時觸犯誹謗罪與偽證罪，構成想象競合犯。但在此種場合,如果僅僅將行為評價認定為誹謗罪,那么,對行為所侵犯的法益(公民的人身權利以及國家的正常司法秩序)的保護顯然尚不完全,是不足評價。
4.10羅克辛教授認為,區分想象競合和實質競合是非常困難的,而且這種區別的實踐意義微不足道。如投一塊石頭同時砸壞玻璃和砸傷人(想象競合),與投兩塊石頭先砸壞玻璃后砸傷人(實質競合),沒有實質區別,不應有處罰上的差異,只是立法規定要區分想象競合和實質競合罷了。我認為羅克辛的這個觀點表明他認為想象競合一行為觸犯數罪名構成的想象競合，與數行為觸犯數罪名在行為效果上是一致的，都侵犯了數個法益，只不過社會共識給予觸犯數罪名的一行為以寬恕和諒解。有些學者不建議給予想象競合犯寬恕和優惠政策，主張同英美法系那樣對于想象競合犯數罪并罰。中山大學的莊勁教授認為：“想象競合犯是實質的數罪,是數個危害行為之競合,無論從主觀罪過還是客觀危害來考察,都具備數個犯罪的社會危害性,應當數罪并罰;如果僅以一罪的刑罰來處罰想象競合犯,就是在刑罰的評價上漠視了其余犯罪的主觀惡性和客觀危害,違背了罪刑均衡原則。對想象競合犯數罪并罰,亦為相當國家的刑法所支持。” （莊勁《想象的數罪還是實質的數罪——論想象競合犯應當數罪并罰》現代法學）。
4.11在我看來，罪數論區分一行為和數行為，區分一罪和數罪，都不是目的，其功能在于對想象競合犯是否排除適用數罪并罰規則。
4.11.1如果把想象競合犯稱為“一行為”，那么就會主張：（1）想象競合犯是一個自然行為，但觸犯了數個罪名，他們認為這是“實質數罪”,是數個危害行為之競合,無論從主觀罪過還是客觀危害來考察,都具備數個犯罪的社會危害性,應當數罪并罰。
（2）有些學者認為想象競合犯是一行為外觀上觸犯數個罪名,形式上成立數個犯罪,具有數罪的特征,是想象的數罪而在本質上應屬于一罪，實質的一罪，不是實質數罪，因此擇一重罪處斷。這種觀點由德國學者巴爾(V·Bar)、貝林格(Beling)等人首倡 高銘暄教授就認為:想象競合犯“雖然從表面上看構成了兩個罪,具備了兩個罪的構成要件,但是行為畢竟是一個。所以,它不是真正的數罪,而是想象的數罪”。（高銘暄《刑法總則要義》）我認為實質一罪說的缺陷就在于不能全面評價行為人的犯罪行為,例如開槍殺甲,子彈穿過其身體擊傷乙,是一行為同時觸犯故意殺人罪與過失致人重傷罪的想象競合犯,若采用實質一罪說,就會認為一行為既構成故意殺人罪又構成過失致人重傷罪,而只能選擇其一。這樣評價一個罪名就會遺漏另一個罪名。想象競合犯實質一罪與想象競合犯擇一重罪處斷規則沖突，擇一重罪的前提是數罪，而不能是一罪。
4.11.2如果把想象競合犯稱為“數行為”或“行為復數”（顯然是指法律行為），那么就會主張：想象競合犯是行為復數，觸犯了數罪名，侵犯了數法益，應該數罪并罰。
4.12由此可見，關于想象競合犯究竟是一行為還是數行為之爭，在這些學者這里已經轉化成是否最終適用數罪并罰規則之爭。至于到底是實質數罪還是實質一罪，或想象的數罪等說法都是無關緊要的。如果認為想象競合犯完全是數行為，而不是一行為就要取消想象競合犯的分類必要，完全納入實質競合處理。但德國刑法的競合論是以法條競合、想象競合和實質競合三駕馬車并駕齊驅來構造的，因此，完全取消想象競合分類不符合德國競合論的構造。所以，大多數刑法學者還是主張保留想象競合犯的分類，那就必須要給出想象競合犯與實質競合的區別：想象競合犯是一行為，實質競合是數行為。因此，甘添貴教授們就把想象競合犯的行為定義為“事實存在之自然行為”，這樣一來，想象競合犯就是一行為犯了。
4.13我認為想象競合是一行為的數罪，在此與實質競合的數行為的數罪相區別。想象競合犯是一行為觸犯數個罪名，以數個構成要件的罪名進行評價不等于必須“數罪并罰”，我提議適用擇一重罪從重或加重處罰外加輕罪的封鎖和附加刑，更能體現“以數個構成行為進行評價”。
4.14 德國法的行為單數
4.14.1德國刑法的競合論由法條競合、想象競合和實質競合組成，這一架構看起來具有簡潔的美。法條競合和想象競合都是行為單數，實質競合是行為復數。法條競合是假競合，行為單數并沒有符合或觸犯數法條，而是只符合或觸犯一法條。因此，“法條競合”一詞不恰當，應該稱呼為：法條單一。想象競合是行為單數，這里的行為是自然行為，或事實行為；想象競合與實質競合的區別在于前者是行為單數，后者是行為復數。由于德國法的競合論過于簡潔，難以包含牽連犯、吸收犯、事前不可罰行為、事后不可罰行為、連續犯、同種數罪、伴隨犯、繼續犯等內容，因此，德國法就在行為單數名下進行一系列擴展，試圖包含上述理論中的合理內容。但這種擴展使得“行為單數”概念極度膨脹，突破了應有的界限，造就了新的混亂。
4.14.2李斯特認為：“以一個意志活動引發數個結果。以一句話侮辱數人,一次射擊擊中數只飛禽,以一個過失的不作為招致數百人死亡等,只構成一個行為。對此,已發生的數個結果的不同種類也不可能改變之。拋出之石頭擊死一人,傷一人,此外還打碎一塊玻璃,我們只能認為是一個行為引發數個結果,絕不能認為是數個行為。A連開數槍殺死了 B,或者,A以一連串的辱罵語言侮辱了 B,是一行為導致一結果。如果通過常時間的、也許是時而工作時而中斷的工作將機器拆開且使得機器不能使用的,毫無疑問是財產損害。數個為一個宣誓所包含的不真實的證詞只表明一個偽誓。從同一主人處盜走數個物品,分別運走,是一個行為,而且,即使所盜之物分別屬于數個不同之所有人,也只構成一個行為。從法學上講,是從一個保管人處盜得此等物品的。著作權屬于財產權范壽。這里只從受害人的數量來決定是一個行為或數個行為,無論如何是不正確的。因為,有的著作是文集,是由不同的作者的文章并合而成的。《刑法典》第176條以及許多其他條款均使用復數“不道德之性行為”,類似之表述還有“兵斗”、“斗毆”、“虐待”、“經營一企業”、“經營抽彩”等,有的條款甚至將一系列的具體行為涵蓋進去。由于結果的單一性,一行為可包含所謂的持續犯,就是不問斷地、持續地實現一個構成要件;如數周或數月之久的剝奪他人自由的行為。該原則同樣適用于所謂的狀態犯,如重婚或重傷害(被傷害人因此而纏綿病榻或改變了其婚姻狀況)情況下。一個完成了的行為所造成的狀態,在刑法上不再認為是犯罪。”（李斯特《德國刑法教科書》）我認為德國刑法學中的行為單數包含了連續犯、繼續犯。
4.14.3“行為單數還存在于連續實現構成要件的情況。在此等情況下行為人通過一系列的具體行為逐步實現構成要件該當的結果。”（漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特《德國刑法教科書》p967-970）我認為德國刑法學中這種行為單數實際上是包括了徐行犯。
4.14.4 德國刑法學討論了過失犯罪情形下的行為單數：在過失的結果犯情況下,如果構成要件該當的結果只發生一次,即使該結果的發生是基于數次違反注意義務,仍存在行為單數。相反,如果發生了數個構成要件該當的結果或數次發生相同的結果,則要看行為人在發生不同的結果之間是否能夠重新滿足注意要求。例如,如果行為人的汽車打滑,先后傷害了數人,應認定為行為單數。如果行為人因未注意交通安全在較長的時間范圍內造成了三起交通事故,則構成行為復數。我認為德國刑法學對于過失的連續犯采取兩種處理方式，一種是按照行為單數作為想象競合犯處理，另一種根據行為人有時間重新滿足注意要求來區分出行為復數，按照實質數罪進行數罪并罰。
4.14.5鮑曼、韋貝爾認為：“如果不同的行為部分是基于同一的意志決定,且時間和空間又有如此緊密的聯系,以至于它被一個與之無關的觀察者認為是一個行為的,那么,一個事件過程的表面上可分離的數個組成部分應當被視為一個單一的行為。”（鮑曼、韋貝爾:《刑法總論》）我認為這種基于同一意志的自然行為來定義行為單數，是導致德國刑法把牽連犯的多行為納入想象競合犯分類的原因。
4.14.6 “判例傾向于將自然的行為單數的概念予以擴展。被涉及的將有這樣一些情況,在這些情況下,數個不同的行為同田窄的時空范圍內彼此聯系,或為實現單一目的而實施。（漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特《德國刑法教科書》p967-970）我認為耶賽克和魏根特在此把牽連犯納入行為單數。”
4.14.7林山田教授認為牽連犯本身就屬于想象競合的一種情形。“亦即行為人所觸犯的行為，系屬行為單數，而違犯數罪，同樣亦屬想象競合的一行為而觸犯數罪名之例，只是兩個罪名相互之間具有方法與目的，或原因與結果的牽連關系而已”。（林山田：《刑法通論（下）》）。柯耀程教授則指出“在牽連關系的規定刪除后，往后有所謂一行為之‘手段、目的關系’者，似乎僅能以想象競合來處理”。黃惠婷教授認為“在舊法實務界或學界認為成立牽連犯之情形，如行為人逾墻入室強奸未遂，侵入行為乃強奸罪之方法，二者具有牽連關系，惟無故侵入他人住宅強奸未遂行為基于刑法第二二二條第七款之強制性交已含侵入住宅，故二者為構成要件上的行為單數”。（黃惠婷：《牽連犯與連繼犯廢除后罪數認定之基準》）而刪去牽連犯后則認為“至牽連犯廢除后，對于目前實務以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想象竟合犯或數罪并罰，予以處斷。唯實際上，牽連犯廢除后，可能會擴張‘一行為’之涵義，而逐步擴大想象競合犯之適用”（甘添貴：《罪數原理之研究》）“但是如果行為人透過二個不同的構成要件行為造成、預備或確保同一結果時，行為人若被處罰兩次，感覺上不太正義“為了避免對同一結果的雙重處罰”，“我要求一種因結果同一性而衍生特殊形式的行為單數”（Ingeborg puppe：《基于構成要件結果同一性所形成不同構成要件實現之想象競合》）。至此，我們看到盡管德國法里沒有牽連犯概念，然而德國法中如何把數行為的牽連犯通過目的和手段的聯系處理成行為單數而塞進一行為的想象競合犯框架中的。如此指鹿為馬的操作，幾乎是德國理論家的看家本領，在德國古典哲學中尤其突出。臺灣學者不過繼承了這種學術方式而已。
4.14.8德國法中為了把牽連犯納入想象競合犯處理，還給出了另一個怪異的理論：“想象競合犯不要求在相競合的構成要件中作為前提條件的行為的完全一致,在相競合的刑法法規的客觀構成要件中的“實行行為的部分一致性”即足以成立。搶劫銀行和綁架人質以確保劫得物的安全;盜竊和酒后駕駛以藏匿盜竊之贓物。”我認為這種理論實際上是要求想象競合犯觸犯的數罪名的構成要件的實行行為要“部分一致性”。這種怪異要求對于大多數想象競合犯的數罪名之間都不成立，比如，談論破壞電力設備罪與盜竊罪的實行行為是否具有“部分一致性”是荒謬的，或無聊的。我的理解是：德國法為了把想象競合犯擴展到數行為觸犯數罪的場合，提出如果兩行為觸犯的兩罪名構成要件的實行行為具有部分一致性，可以納入想象競合犯處理。但絕對不能把兩罪名構成要件的實行行為是否具有部分一致性作為判斷是否成立想象競合犯的根據。而我國張明楷教授正好在此誤讀了德國法要求的“實行行為的部分一致性”。
4.14.9張明楷由此認為如果行為人長期以來就非法持有槍支，后來才萌生殺人之故意，此時主要部分是不重合的，是兩個行為，不成立想象競合；但若行為人非法持有槍支完全就是為了殺人，此時主要部分就發生了重合，屬于一個行為，成立想象競合。再如，行為人在加入恐怖組織活動之后，以恐怖組織成員身份實施爆炸犯罪的，兩罪主要部分并未發生重合，不能認定為想象競合，而應當數罪并罰。拿槍殺人的行為是否屬于非法持有槍支罪與故意殺人罪的想象競合？我認為持槍行為就符合非法持有槍支罪的構成要件，殺人行為符合故意殺人罪的構成要件。因此這里是兩個行為：持槍行為和殺人行為，不是想象競合犯，而是牽連犯。加入黑社會組織和開槍殺人，是兩個行為觸犯兩個罪名，應該數罪并罰。盡管按照牽連犯理論該擇一重罪處斷，但我國立法上也是作為兩個行為數罪并罰的。張明楷教授給出的理由是：“兩罪主要部分并未發生重合，不能認定為想象競合，而應當數罪并罰。”我國想象競合犯理論主流是一行為觸犯數罪名，加入黑社會組織和開槍殺人是兩行為，不能認定想象競合的理由是兩行為，不是“兩罪主要部分并未發生重合”。張明楷教授把德國法的一種非主流理論搬到中國來，為“加入黑社會組織和開槍殺人”數罪并罰的我國刑事立法做論證，或者說用“加入黑社會組織和開槍殺人”數罪并罰的我國刑事立法為德國法的想象競合犯實行行為要具有“部分一致性”理論做論證，讓人莫名驚詫。
4.14.10陳子平教授認為：“行為單數的范圍己經非常寬泛，基本“以證立行為人所為系出于一個意思決定且數行為間具有方法一目的關系，再以所謂實行行為部分合致且犯罪目的單一”就可以認為是行為單數。例如在新北地方法院審理的胡宗賢殺人未遂一案中，行為人起意欲對社會制造大規模災難，一方面滿足其報復心理，另一方面藉此影響臺灣股票集中交易市場（即臺灣證券交易所集中交易市場）加權指數，通過偽造文書，又著警服冒充警察進入相關場所，并放置爆炸物。最終，法院將此一系列舉動認定為行為單數，認為行為人成立放火燒毀現有人所在之建筑物未遂罪、冒用公務員服飾罪、偽造私文書罪、操縱期貨價格罪、殺人未遂罪，最終從一重罪以殺人未遂罪處刑。不僅是縣、市的法院，臺灣高等法院近年的態度也更加明朗化，判例指出“按刑法第３３９條詐欺取財罪與同法第２１６條行使偽造私文書罪兩者間，若犯罪目的單一，行為間有多數重疊，依一般社會通念，應認評價為一行為，較符合人民之法感情，且如以數行為視之，則以數罪并罰處之，恐有過度處罰之嫌，不合于刑罰公平原則，是法律上應以一行為評價處罰較為適當。是行為人所為兩罪皆成立，系一行為觸犯構成要件相異之罪，為異種想象競合犯，應依同法第５５條規定，從一重之行使偽造私交書罪處斷之”。（陳子平：《刑法總論》，元照出版公司２０１５年版）我認為臺灣司法部門把牽連的多行為看成行為單數，從而適用想象競合犯擇一重罪處罰。我認為要想把數行為組合看成一行為，必須有構成要件規定為限。司法過程中把數行為看成行為單數是荒謬的。
4.15 高銘暄教授從禁止重復評價原則角度明確表示反對想象競合犯數罪并罰。他指出：如果一行為能構成數罪，就是對一行為進行了雙重或多重評價，就違反了禁止重復評價原則。“若斷然認為想象競合犯是實質數罪，就必然導致在法律上必須對一個危害行為及罪過重復進行數次譴責或多次否定評價，多重地追究其刑事責任”（ 高銘暄《刑法學原理第二卷》）對想象競合犯數罪并罰“就必然導致在法律上必須對一個危害行為及罪過重復進行數次譴責或多次否定評價,多重地追究刑事責任”。（高銘暄《刑法學原理》）這里涉及到對想象競合犯的數罪并罰是否違反重復評價原則的問題。陳興良教授認為禁止雙重評價主要是指“一個行為只能定一個罪名,或者說一個行為只能在構成要件中使用一次,不得在定罪上重復使用”。（陳興良:“禁止重復評價研究”《現代法學》1996）“想象競合犯只有一個行為，基于“單一行為之處罰一次性”的考慮，不實行并罰。”（靳宗立：《數罪并罰》）。“在由同一行為觸犯數罪名的情況下，基于禁止重復評價原則，因而不實行并罰。”（郭開元：《禁止重復評價視域中的想象競合犯》）“違反了數個法條的是一個而非數個行為，所以責任較小”（岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I—犯罪論》）
4.16我認為站在禁止重復評價原則下，一自然行為的想象競合觸犯數罪名、符合數構成要件，顯然形成來自數罪名的重復評價。在此，存在如下理論選擇：
4.16.1選擇一：贊同禁止重復評價原則，認定想象競合是實質數罪，盡管只有一個自然行為，但實質上是數個法律行為合而為一自然行為，實質上還是數行為觸犯數罪名。這種思路就是對“一危害行為”、“一自然行為”進行分解，認為其“實質上是數個法律行為”，對于數個法律行為來說，來自數罪名的評價就不是重復評價了。既然想象競合是數罪，想象競合適用數罪并罰就是合理選項，但這樣一來，想象競合與實質競合的區別就不存在了，因為實質競合也是數行為觸犯數罪名，數罪并罰。換句話說，把想象競合納入實質競合范圍，沒有必要從實質競合中區分出想象競合來。德國競合論就成了兩架馬車：法條競合和實質競合。
4.16.2選擇二：黃榮堅教授認為:“如果犯罪行為侵害數法益,則無論是出于所謂的一行為,或是出于所謂的數行為,都不禁止雙重評價。相反的,基于法益保護的必要性,對于侵害數法益之行為,應該構成數罪,基本上有數個刑罰權”。（轉引自劉士心《競合犯研究》）這條道路是承認想象競合是一行為，但侵害數法益，基于法益保護需要，構成數罪。即為了“保護法益需要”在此可以犧牲、放棄禁止重復評價原則。
4.16.3選擇三：“應該允許在法律上雙重地評價一個事實。一個構成要件包括不了一個事實時，理所當然地要求在刑法上承認符合該事實是數個構成要件，想象競合犯正是這種情況。”（隴少幸辰《犯罪論序說》）“就立法政策言，雖應極力避免一個行為在刑法上作雙重的評價，但若無適當的構成要件可以評價一個行為時，則依兩個構成要件以評價該行為，不僅可能而且正當。”（小野清一郎《新訂刑法講義總論》）隴少幸辰和小野清一郎認為想象競合是一個事實行為，但一個罪名不能“包括不了”這個行為，因此，允許數罪名重復評價。即當一個罪名不能完整評價想象競合的一個事實行為時，允許放棄禁止重復評價原則。
4.16.4我認為日本學者在此已經完全不在乎“禁止重復評價原則”了。因此他們認為想象競合犯是一行為的實質數罪，實質數罪說是日本刑法學界關于想象競合犯的通說，但他們持有實質數罪觀的同時并不主張對想象競合犯適用數罪并罰。日本學者認為在異種想象競合情況下,必須將所有同時被觸犯的刑法法規一一列出，才能顯示出想象競合犯在擇一重罪處罰下還受到其他罪名的“照耀”，最后擇一重罪處罰。主刑的量刑范圍向上不得高于被觸犯的數個刑法法規的最高刑,向下不得低于最低刑。在程序法上非常重要的是,鑒于具體的想象競合的構成要件,不存在部分無罪判決,且鑒于違法行為中的所有可分割的部分,因判決生效,訴訟被終結，一事不再理。
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