[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱7356次
特別法條就是在一般法條之上增添限制詞或增加條件而成立新的罪名或新的處置結(jié)果。這個結(jié)果可能重于原一般法條，也可能輕于一般法條。滿足增添的限制詞或增加的條件，立法者要求必須按照特殊法條設(shè)定的罪名或結(jié)果進(jìn)行定罪處罰。如果法條競合既適用特殊法也適用一般法，與想象競合一樣都必須擇一重罪處斷，那么立法者設(shè)立的特殊法如果量刑輕于一般法，這些設(shè)立的特殊法都會失效。
這也是肖開權(quán)教授擔(dān)心的：“必然會使某些法條實(shí)際上不復(fù)存在,這是司法權(quán)越足立法權(quán)。” （肖開權(quán)《法條競合不能從重選擇》）即特殊法條設(shè)置的意義和價值就喪失了，特別法的立法目的就不能實(shí)現(xiàn)。比如，在過失致人死亡罪和過失致人重傷罪之外，設(shè)立交通肇事罪，立法者是要在道路交通上發(fā)生的人身傷害和財產(chǎn)損失由交通肇事罪定罪處罰，而排斥過失致人死亡罪和過失致人重傷罪對此定罪處罰。也不能在交通肇事罪定罪與過失致人死亡罪和過失致人重傷罪之間擇一重罪處斷。當(dāng)行為人在交通事故中負(fù)主要責(zé)任造成一人重傷時，不成立交通肇事罪，但不能用過失致人重傷罪定罪處罰。換句話說，立法者設(shè)立了交通肇事罪后，在道路上違反道路交通法規(guī)而造成的人身傷害和財產(chǎn)損失，均排除適用過失致人死亡罪和過失致人重傷罪，這里不存在二選一的問題。在此，你不能說白馬是馬，交通肇事罪是過失致人重傷罪，是從屬關(guān)系，因此，交通肇事罪不成立時，可以用過失致人重傷罪來定罪處罰。盡管交通肇事罪從過失致人重傷罪中特殊化出來，但與過失致人重傷罪之間不是從屬關(guān)系，不是白馬與馬的關(guān)系，而是“死人”與“人”的關(guān)系，“機(jī)械人”與“人”的關(guān)系，屬于邏輯上的反對關(guān)系。當(dāng)然，如果超出特殊化的范圍，那么能夠適用一般法。比如，如果不是發(fā)生在道路上的交通事故（校園內(nèi)或封閉小區(qū)內(nèi)的），造成人身傷害或財產(chǎn)損失，只能適用過失致人重傷罪或過失致人死亡罪等處斷而不能適用交通肇事罪。但在特殊化范圍內(nèi)的行為，只能適用特殊法，而排斥適用一般法。法條競合的本質(zhì)特征是排斥一般法的適用，只能適用特殊法。特殊法條的立法設(shè)置目的不是有些學(xué)者揣測的“為了把種罪名從屬罪名中區(qū)別出來，為了加重處罰種罪名”。設(shè)置交通肇事罪不是為了讓交通肇事行為從過失致人死亡或過失致人重傷行為中區(qū)分出來給予加重量刑，而是對于交通肇事行為特別化處理，給予獨(dú)立于過失致人重傷罪或過失致人死亡罪的刑罰規(guī)制。
3.3.10 我認(rèn)為各金融詐騙罪（集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪和保險詐騙罪等金融類詐騙）與詐騙罪之間就是法條競合，一行為觸犯金融詐騙法條時，符合了刑法第192—200條金融類詐騙罪的構(gòu)成要件,只能適用金融詐騙罪法條，不能適用詐騙罪法條；也不能在各金融詐騙罪與詐騙罪之間擇一重罪處罰；當(dāng)行為不符合各金融詐騙罪的構(gòu)成要件時，不得適用詐騙罪定罪處罰。因?yàn)榱⒎ㄒ呀?jīng)明示不得適用詐騙罪法條。詐騙罪法條《刑法》第266條規(guī)定了詐騙罪罪狀及其刑罰后指出“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”。
3.3.11由于詐騙罪法條中明確規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。” 在我國刑法中行為方式上含有“騙”成分的，即“虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相”的罪名與詐騙罪之間是法條競合不是想象競合。比如，招搖撞騙罪；生產(chǎn)、銷售假藥罪；生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、 化肥、種子罪；提供虛假財會報告罪；欺詐發(fā)行股票、債券罪；虛報注冊資本罪；使用假幣罪；偷稅罪；假冒專利罪；銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；串通投標(biāo)罪等罪名與詐騙罪之間是法條競合不是想象競合，不能在上述罪名與詐騙罪之間擇一重罪處斷，也不能在上述罪名不成立時適用詐騙罪定罪處罰。
3.3.12合同詐騙罪是“用合同手段”進(jìn)行的詐騙行為，如果不是用合同手段進(jìn)行詐騙（也不符合其他的金融詐騙罪構(gòu)成要件），那么用詐騙罪來評價顯然是允許的。但如果行為人是用合同方式詐騙，但詐騙數(shù)額達(dá)不到合同詐騙罪的起點(diǎn)數(shù)額4000元，但達(dá)到了詐騙罪的2000元起點(diǎn)數(shù)額，也不能用詐騙罪來評價用合同方式詐騙的行為人。合同方式詐騙行為被特定化出來給予處罰，脫離了詐騙罪的外延范圍，與詐騙罪是反對關(guān)系，只能適用合同詐騙罪定罪處罰，排斥適用詐騙罪定罪處罰。同理，保險詐騙罪也是作為特殊法而從詐騙罪的外延范圍中分離出來了。
3.3.13過失致人重傷罪、過失致人死亡罪與各種特定化出來的過失犯罪，比如交通肇事罪、危險作業(yè)罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、妨害傳染病防治罪、醫(yī)療事故罪、污染環(huán)境罪、過失提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪等。這些罪名與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪都是法條競合，只適用特殊法，排除一般法。不能在特殊法與一般法之間擇一重罪處斷，也不能在特殊法不成立時轉(zhuǎn)而適用一般法。危險作業(yè)罪是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反安全管理規(guī)定，具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險的行為，最高刑一年有期徒刑。危險作業(yè)罪是特定化出來的過失犯罪，是過失致人重傷罪和過失致人死亡罪的特殊法，但量刑輕于一般法：過失致人重傷罪和過失致人死亡罪，如果擇一重罪處罰，只能以過失致人重傷罪或過失致人死亡罪定罪處罰，而危險作業(yè)罪完全沒有適用的余地。立法者從過失犯罪中特定化設(shè)定危險作業(yè)罪就是要適用這個罪名，而不能讓這個罪名虛置，因此，立法者在我國刑法第二百三十三條和第二百三十五條都明確規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”這是立法明示的法條競合，只適用特殊法危險作業(yè)罪，排除適用一般法。重大勞動安全事故罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪等罪名與過失致人重傷罪和過失致人死亡罪是法條競合，在上述罪名特定化范圍內(nèi)，明確排除適用過失致人死亡罪和過失致人重傷罪，既不能擇一重罪處斷，也不能在重大勞動安全事故罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪等罪名不成立時適用過失致人重傷罪或過失致人死亡罪定罪處罰。
3.3.14我國刑法在濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪之外又單獨(dú)設(shè)置了商檢、海關(guān)、司法、檢疫、稅務(wù)等部門的特殊瀆職類犯罪，比如，徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪、違法發(fā)放林木采伐許可證罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪食品、藥品監(jiān)管瀆職罪、商檢失職罪、阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪、失職造成珍貴文物損毀、流失罪等。我認(rèn)為商檢、海關(guān)、司法、檢疫、稅務(wù)等部門的特殊瀆職罪名與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪之間作為法條競合，不是從屬關(guān)系。某一行為觸犯特殊瀆職罪名時，并不是同時觸犯濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。而是只觸犯這一特殊瀆職罪名。因此，當(dāng)具體的瀆職罪不成立時，不能轉(zhuǎn)而用濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪定罪處罰，也不能在具體的瀆職罪與濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪之間擇一重罪處斷。招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪指國家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)員、學(xué)生招錄過程中利用職權(quán)徇私舞弊且情節(jié)嚴(yán)重的行為，三年以下有期徒刑或拘役。該罪量刑低于玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪。作為從玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪特定化出來的罪名，與玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪是法條競合，如果擇一重罪處斷，那么招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪作為輕罪完全沒有適用的余地，只能適用濫用職權(quán)罪定罪量刑。但我國刑法第三百九十七條明確規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”立法者明示濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪特定化出來的各種瀆職罪作為特殊法在各種特定范圍內(nèi)只適用特殊法，不適用一般法濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。
3.3.15我國刑法在第二百三十四條（故意傷害罪）中規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”因此，有故意傷害行為特定化出來的大量罪名與故意傷害罪之間就是法條競合。實(shí)施下列故意犯罪一行為同時導(dǎo)致人身傷害的，只能以下列特殊法定罪量刑，不能轉(zhuǎn)而使用處刑更重的一般法“故意傷害罪”定罪量刑，下列各罪造成人身傷害結(jié)果時，與故意傷害罪是特殊法與一般法的關(guān)系。誣告陷害罪、非法侵入住宅罪、侮辱罪、誹謗罪、遺棄罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等。這些罪名與故意傷害罪是法條競合，不是想象競合。比如，侮辱誹謗行為造成人受害人自殺或精神分裂的，只能定侮辱罪或誹謗罪，不能轉(zhuǎn)而定故意傷害罪，因?yàn)檗D(zhuǎn)化犯必須要由立法明確規(guī)定。侮辱罪與故意傷害罪是法條競合，不是想象競合，不能在兩者間擇一重罪處斷。因?yàn)椴皇菙?shù)行為的實(shí)質(zhì)數(shù)罪，也不能認(rèn)為在侮辱罪或誹謗罪之外成立故意傷害罪，以侮辱罪或誹謗罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰。再如，實(shí)施搶奪行為造成他人重傷的，只能定搶奪罪，不能在搶奪罪與故意傷害罪之間擇一重罪處斷，也不能以搶奪罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰。
3.3.16由上可見，我國立法者在立法中大量以明示的方式表明只適用特殊法，排除一般法。從立法者角度考量，法條競合這種只適用特別法，排斥一般法的立法模式和立法手段有其特定的功能和作用，不該從學(xué)理上解釋特殊法與一般法是從屬或交叉關(guān)系，作為想象競合犯轉(zhuǎn)而適用擇一重罪處斷的原則來抹殺法條競合這種只適用特殊法的立法模式的功能和作用。
3.3.17“如果最初要適用的法規(guī)包含了行為人依賴被排除的法律將會失去的特權(quán),那么,被排除的法律將最終被置于局外。”（漢斯⋅海因里希⋅耶賽克、托馬斯⋅魏根特:《德國刑法教科書》(總論) ）無論優(yōu)先適用的法條與被排除的法條相比其處罰更輕還是更重,一旦出現(xiàn)了刑罰阻卻事由或者由于缺乏告訴而不受處罰情形者,一概不得再適用已被排除的法條。例如,德國刑法第212條的故意殺人與第216條的受囑托殺人存在特別關(guān)系的法條競合,行為人在超過了受囑托殺人的5年訴訟時效后,無需再受制于故意殺人20年的訴訟時效。再如,德國刑法第248條b交通工具的無權(quán)使用與第242條的盜竊(僅指盜竊汽油)存在吸收關(guān)系的法條競合,而交通工具的無權(quán)使用是告訴才處理的犯罪,如果沒有人提出告訴的話,行為人既不能依第248條b判刑,也不應(yīng)承擔(dān)盜竊汽油的刑事責(zé)任。我認(rèn)為德國刑法學(xué)中的法條競合被排除的法條不得在特殊法或吸收法不得適用時，回頭再適用一般法或被吸收法。這說明德國刑法學(xué)中的法條競合的特殊法與一般法的關(guān)系不是邏輯上外延之間的種屬關(guān)系。如果是種屬關(guān)系，一行為既觸犯種法條，又觸犯屬法條，當(dāng)種法條（特殊法）不能適用時，是可以回過頭來適用屬法條（一般法）的。我認(rèn)為法條競合其中一個罪超過追訴時效、訴訟上難以證明、告訴才處理的缺乏告訴、缺乏刑事責(zé)任能力等而不能追訴時,不能以另一罪名追訴，因?yàn)榉l競合時，行為并沒有觸犯一般法的罪名。
3.3.18如果這種特定化的構(gòu)成要件因素本身就是另一個罪的構(gòu)成要件，那么就構(gòu)成了結(jié)合犯（需要給個新罪名）。如果這種情形下，特殊化后仍然沿用一般法的罪名，那么就是包容犯，結(jié)果加重犯是包容犯的一種。由此可見，法條競合不只是罪名之間的特殊化分離，還包括一罪名構(gòu)成要件之間的特殊化分離，這種特殊法條有可能是加重基礎(chǔ)法條的量刑，也可能給出的特殊法條是從輕或減輕量刑的條件。對于這種法條競合，如果不適用特殊法，而主張擇一重法處斷，就立刻陷入荒謬了。
3.3.19“如果一個刑法規(guī)定具備了另一個刑法規(guī)定的所有要素,且它只能通過具有將案件事實(shí)以特殊的觀點(diǎn)來理解的其他要素而與該刑法規(guī)定相區(qū)別的,即存在特別關(guān)系。在特別關(guān)系情況下,也就產(chǎn)生了從屬的邏輯上的依賴關(guān)系,因?yàn)閷?shí)現(xiàn)特有犯罪構(gòu)成要件的每一個行為,還同時實(shí)現(xiàn)一般犯罪的構(gòu)成要件,否則的話不構(gòu)成特別關(guān)系。在此等情況下,一般性法律不被適用:“特別法優(yōu)于一般法適用” ”（漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特《德國刑法教科書》P1001）我認(rèn)為德國刑法學(xué)界有些學(xué)者在此問題上也是思路混亂的，一方面排斥一般法的適用，另一方面錯誤地認(rèn)為“實(shí)現(xiàn)特有犯罪構(gòu)成要件的每一個行為,還同時實(shí)現(xiàn)一般犯罪的構(gòu)成要件,否則的話不構(gòu)成特別關(guān)系”，看來，強(qiáng)調(diào)優(yōu)先適用，就是認(rèn)為一般法還是能夠適用的，只是不優(yōu)先而已。
3.3.20我認(rèn)為法條競合下，選擇特殊法，就排除一般法。兩種不能同時適用，也不能適用一般法。問題是給一般法的罪名前添加限制詞或在一般法的內(nèi)涵上增添限制而形成的新法條、新罪名，是否都構(gòu)成法條競合的特殊關(guān)系？漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特認(rèn)為：與故意殺人(第212條)相比,謀殺(第211條)和殺嬰(第217條)是特別的刑法規(guī)定; 與普通盜竊(第242條)相比,攜帶武器盜竊和結(jié)伙盜竊(第244條)以及家庭成員間的盜竊(第247條)是特別的刑法規(guī)定。如果基本的構(gòu)成要件由于不同的加重事由被加重,就出現(xiàn)了加重的構(gòu)成要件之間存在何種關(guān)系的問題,例如危險的身體傷害(第223條a)與故意的重傷害(第225條第2款)和傷害致死(第226條)。與判例不同,本教科書認(rèn)為這是想象競合犯,因?yàn)榉駝t的話被排除的法律的不法內(nèi)容將會失去。（漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特《德國刑法教科書》P1001）我認(rèn)為這里恰恰是漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特對于法條單一表述上混亂的原因。當(dāng)給一個罪名增添限制詞時，會出現(xiàn)兩種邏輯效果：白馬是馬；機(jī)器人不是人，死人也不是人。前者是從屬關(guān)系，后者是反對關(guān)系或矛盾關(guān)系。當(dāng)?shù)聡◤?qiáng)調(diào)法條競合是假競合而實(shí)質(zhì)是法條單一時，是指后者，即機(jī)器人與人是邏輯上的反對關(guān)系而不是從屬關(guān)系。但漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特同時也意識到存在白馬是馬的邏輯上從屬關(guān)系存在。因此，他們在《德國刑法教科書》中承認(rèn)危險的身體傷害(第223條a)與故意的重傷害(第225條第2款)和傷害致死(第226條)是想象競合犯，即被排除的法律的不法內(nèi)容不該失去，實(shí)現(xiàn)故意的重傷害構(gòu)成要件的每一個行為,還同時實(shí)現(xiàn)一般犯罪危險的身體傷害的構(gòu)成要件。我認(rèn)為法條競合特殊關(guān)系的原教旨主義指的就是法條單一這種情形，即特殊法與一般法外延上是反對關(guān)系，排除一般法的適用，認(rèn)為法條競合就是一行為觸犯一罪名，沒有觸犯一般法，一般法不能適用到這一行為上，因此法條競合是假競合。在這種思路下，我們能夠說保險詐騙罪與詐騙罪是法條競合，當(dāng)保險詐騙數(shù)額達(dá)不到保險詐騙罪構(gòu)成要件的4000元立案要求時，不成立保險詐騙罪，同時不能用詐騙罪來追究刑事責(zé)任；我們能夠說保險詐騙罪與詐騙罪是法條競合，當(dāng)保險詐騙行為定保險詐騙罪輕于定詐騙罪時，不能以詐騙罪定罪處罰，因?yàn)榉l競合不是從屬關(guān)系，而是反對關(guān)系。
3.3.21由于各國刑事立法的特定化過程中確實(shí)存在白馬是馬的從屬關(guān)系，比如，中國刑法中就存在生產(chǎn)銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪是從屬關(guān)系的立法例，生產(chǎn)銷售假藥罪是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的種概念。生產(chǎn)銷售假藥銷售額超過5萬元時，生產(chǎn)銷售假藥的行為同時也觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。當(dāng)生產(chǎn)銷售假藥罪不成立時，如果其銷售額超過5萬元，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品追究法律責(zé)任（我國刑法第一百四十九條生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰）。換句話說，生產(chǎn)銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是想象競合犯，而不是法條競合。漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特誠實(shí)地認(rèn)為有些判例作為法條競合的，“本教科書認(rèn)為這是想象競合犯”。
3.3.22如果立法上明示特殊化分離出來的特殊法罪名與原一般法罪名之間的關(guān)系是從屬關(guān)系，即一行為符合特殊法的同時也符合一般法的構(gòu)成要件，即既成立A罪，也成立B罪，當(dāng)A罪不成立時，可以定B罪；或當(dāng)定A罪量刑輕于B罪時，以B罪名定罪懲罰。我認(rèn)為A罪與B罪之間就不是法條競合，而是想象競合，因?yàn)橄胂蟾偤系奶帞嘁?guī)則就是擇一重罪定罪量刑。2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“根據(jù)《刑法》第30條和第193條的規(guī)定，單位不構(gòu)成貸款詐騙罪。對于單位實(shí)施的貸款詐騙行為，不能以貸款詐騙罪定罪處罰，也不能以貸款詐騙罪定罪追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。但是，在司法實(shí)踐中，對于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，符合《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰”我認(rèn)為上述《會議紀(jì)要》實(shí)際上以類司法解釋的方式明示了貸款詐騙罪與合同詐騙罪不是特別法與一般法的關(guān)系，而是想象競合關(guān)系，即當(dāng)貸款詐騙罪不成立時，可以適用合同詐騙罪懲治該行為。相當(dāng)于立法規(guī)定貸款詐騙行為既觸犯貸款詐騙罪，也同時觸犯合同詐騙罪。即貸款詐騙罪與合同詐騙罪是白馬與馬那樣的從屬關(guān)系。如果是特別法與一般法關(guān)系，意味著只能適用特別法，而不能適用一般法。1987年11月27日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于依法嚴(yán)懲非法出版活動的通知》和第2條規(guī)定：“以營利為目的從事淫書淫畫、淫穢音像的出版、印刷、銷售活動的，以《刑法》第1 70條制作、販賣淫書淫畫罪論處；其中非法經(jīng)營或者非法獲利的數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重的，不僅觸犯了制作、販賣淫書淫畫罪，也觸犯了投機(jī)倒把罪，應(yīng)以投機(jī)倒把罪論處。”1988年12月26日最高人民法院《關(guān)于假冒商標(biāo)案件兩個問題的批復(fù)》第2條規(guī)定：“為獲取非法利潤，假冒他人注冊商標(biāo)，包括非法制造或者銷售他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，非法經(jīng)營或者非法獲利的數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重的，其行為觸犯了假冒商標(biāo)罪，也觸犯了投機(jī)倒把罪，應(yīng)按其中的重罪即投機(jī)倒把罪定罪處刑。”上述《通知》和《批復(fù)》顯然已經(jīng)明確規(guī)定了重法優(yōu)于輕法原則，以準(zhǔn)立法形式規(guī)定了制作、販賣淫書淫畫罪與投機(jī)倒把罪，假冒商標(biāo)罪與投機(jī)倒把罪均為想象競合犯關(guān)系，前后罪名之間存在從屬關(guān)系，屬于想象競合犯，擇一重罪處罰。
3.3.23在立法沒有明示特定化出來的罪名與原罪名是反對關(guān)系還是從屬關(guān)系、交叉關(guān)系時，我認(rèn)為應(yīng)該一律作為想象競合的從屬關(guān)系或交叉關(guān)系處理，即視為“白馬與馬的從屬關(guān)系”，而不是視為“死人與人的反對關(guān)系”，擇一重法處斷。換句話說，默認(rèn)作為想象競合處理，而不是默認(rèn)作為法條競合處理。由于盜竊罪中沒有規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”因此，盜竊罪特定化出來的盜伐林木罪與盜竊罪是從屬關(guān)系，非反對關(guān)系，是想象競合。盜伐林木的行為看成既觸犯盜伐林木罪，又觸犯盜竊罪，擇一重罪處斷，在盜伐林木罪不成立時，轉(zhuǎn)而適用盜竊罪定罪量刑。根據(jù)盜竊對象不同，把盜竊商業(yè)秘密行為特定化出來，分離出侵犯商業(yè)秘密罪，侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪之間是想象競合。該罪需要造成損失數(shù)額或違法所得數(shù)額達(dá)到30萬元才達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人造成損失數(shù)額或違法所得數(shù)額達(dá)到20萬元，達(dá)不到侵犯商業(yè)秘密罪立案標(biāo)準(zhǔn)，能否以盜竊罪立案？我認(rèn)為可以。我國刑法第264條規(guī)定了盜竊罪，而在第127條又規(guī)定了盜竊槍支、彈藥罪，兩罪名之間是想象競合關(guān)系。盜竊以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支二支以上的成立盜竊槍支罪。如果行為人盜竊以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支一支，不成立盜竊槍支罪時，能否以該槍支超過2000元為由用盜竊罪定罪行為人？我認(rèn)為可以。拐賣兒童罪的規(guī)定實(shí)際上是在拐騙兒童罪的基礎(chǔ)上特定化地增加了出賣目的這一主觀要素。二者之間想象競合犯。對于拐賣兒童行為，可以在拐賣兒童罪和拐騙兒童罪之中擇一重罪處罰。根據(jù)盜竊行為的對象不同，特定化出盜竊國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，該罪與盜竊罪的關(guān)系是從屬關(guān)系，是想象競合。一個行為符合盜竊國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，就同時符合盜竊罪構(gòu)成要件。由于盜竊的公文、證件、印章財產(chǎn)價值低，不成立盜竊罪，所以以盜竊的公文、證件、印章罪定罪處罰。如果盜竊的是皇帝的印章（玉璽），財產(chǎn)價值高，定盜竊罪量刑重，就應(yīng)該按照想象競合犯擇一重罪論處，以盜竊罪定罪量刑。根據(jù)盜竊行為的對象不同，特定化出盜竊武器裝備、軍用物資罪，該罪與盜竊罪是想象競合關(guān)系，擇一重罪處斷。
3.3.24對盜竊人身份和財產(chǎn)是否歸屬公共財產(chǎn)進(jìn)行特定化限制，形成貪污罪，我認(rèn)為貪污罪與盜竊罪之間是具有交叉關(guān)系的想象競合。如果缺乏其他構(gòu)成要件而不能成立貪污罪時，能適用一般法取代盜竊罪進(jìn)行定罪處罰。比如，公務(wù)員盜竊國家財產(chǎn)，但數(shù)額達(dá)不到貪污罪的5000元標(biāo)準(zhǔn)，但是達(dá)到了盜竊罪的2000元標(biāo)準(zhǔn)，可以對該公務(wù)員適用盜竊罪定罪處罰。同樣，當(dāng)公務(wù)員盜竊國家財產(chǎn)達(dá)到某個數(shù)額時，按照盜竊罪定罪處罰比按照貪污罪定罪處罰更重時，可以以重罪盜竊罪來取代貪污罪定罪處罰。當(dāng)然，如果某個盜竊犯罪人，最后查實(shí)其沒有公務(wù)員身份，或具有公務(wù)員身份但盜竊的不是公共財產(chǎn)，只要符合盜竊罪的量刑起點(diǎn)2000元數(shù)額，并符合盜竊罪的其他構(gòu)成要件，那么只能適用盜竊罪定罪處罰，這里不存在想象競合犯問題。
3.3.25有例外情形：從一個罪名的構(gòu)成要素中特定化出去的行為形成的新罪名與原罪名之間不是從屬關(guān)系或交叉關(guān)系，而是反對關(guān)系，盡管立法者沒有明示這種法條競合關(guān)系，但不能以默認(rèn)的想象競合處理。比如，根據(jù)盜竊對象的不同，把偷盜嬰兒的行為從盜竊行為中特定化分離出來，形成拐賣兒童罪（以出賣為目的）或綁架罪（以勒索財物為目的）。偷盜嬰兒的行為不是想象競合犯，該行為沒有既觸犯拐賣兒童罪或綁架罪，又觸犯盜竊罪。如果拐賣兒童罪或綁架罪不成立，不能把嬰兒換算成養(yǎng)育費(fèi)用而以盜竊罪定罪處罰。嬰兒不是財產(chǎn)，完全不成立盜竊罪，盡管從盜竊行為的對象來看偷盜嬰兒行為是從偷盜行為中分離出來的，特殊化處理的。盜伐林木的行為是想象競合犯，盜伐林木的行為既觸犯盜伐林木罪又觸犯盜竊罪。盜伐林木的行為與偷盜嬰兒的行為僅僅是偷盜的對象不同，但前者是從屬關(guān)系，后者是反對關(guān)系。前者是想象競合犯，后者是法條競合：即拐賣兒童罪或綁架罪不成立，不能把嬰兒換算成養(yǎng)育費(fèi)用而以盜竊罪定罪處罰，因?yàn)橥当I嬰兒的行為不觸犯盜竊罪。
3.3.26張明楷把貪污罪與職務(wù)侵占罪視為法條競合，認(rèn)為貪污罪是特別法，職務(wù)侵占罪是一般法，貪污罪是職務(wù)侵占罪的一種特別形式。他認(rèn)為：“任何符合貪污罪構(gòu)成要件的行為，也必然符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。” （張明楷《法條競合中特別關(guān)系的確定和處理》）張明楷教授同時認(rèn)為法條競合是從屬關(guān)系，即白馬是馬，但靈魂拷問是：能夠說“貪污罪是職務(wù)侵占罪”嗎？
3.3.27把特定化出來的罪名與原罪名之間的關(guān)系都視為從屬關(guān)系或交叉關(guān)系，認(rèn)為法條競合是一行為既觸犯特殊法也觸犯一般法（實(shí)際上是把法條競合當(dāng)成想象競合，取消了法條競合的分類價值），是我國一些著名教授誤解德國法學(xué)關(guān)于法條競合學(xué)術(shù)而產(chǎn)生的傳統(tǒng)看法。這種誤解有來自日常生活直覺上的原因：白馬與馬是從屬關(guān)系，因此合同詐騙罪與詐騙罪是從屬關(guān)系。也有哲學(xué)上的原因：曾經(jīng)盛行于中國大陸的辯證法主張一般存在于特殊之中，因此，合同詐騙罪包含于詐騙罪，是從屬關(guān)系，詐騙罪存在于合同詐騙罪之中。在關(guān)于法條競合的這個中國大陸刑法傳統(tǒng)下，產(chǎn)生了一系列理論上的混亂。
3.3.28高銘暄、王作富教授認(rèn)為:根據(jù)法條競合關(guān)系的不同,在法條重合的情況下,應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法的原則,適用特別法;在法條交叉的情況下,應(yīng)按照復(fù)雜法優(yōu)于簡單法的原則,適用復(fù)雜法;在采用以上兩種原則會出現(xiàn)刑罰過輕的結(jié)果時,應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則作為補(bǔ)充。（高銘暄、王作富主編:《新中國刑法的理論與實(shí)踐》,河北人民出版社1988年版）高銘暄、王作富教授以法條競合外延是重合關(guān)系和交叉關(guān)系為前提討論處置原則的，其實(shí)，法條的外延之間不可能完全重合，我覺得是詞不達(dá)意，應(yīng)該理解他們的意思是在法條具有從屬關(guān)系的情況下，“按照特別法優(yōu)于普通法的原則”；在法條具有交叉關(guān)系的情況下，“按照復(fù)雜法優(yōu)于簡單法的原則”，“出現(xiàn)刑罰過輕的結(jié)果時,應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則”。
3.3.29我認(rèn)為當(dāng)罪名（法條）處于交叉關(guān)系情形下，屬于想象競合，非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪（第325條）與走私文物罪（第151條第2款）；報復(fù)陷害罪（第254條）與打擊、報復(fù)會計、統(tǒng)計人員罪（第255條）；辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪（第306條）與幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪（第307條第2款），上述每組罪名之間是外延上的交叉關(guān)系，屬于想象競合，本來就擇一重罪處斷，因此根本就不存在適用復(fù)雜法的問題。如果法條競合是從屬關(guān)系，就是一行為同時觸犯數(shù)罪名，那么需要與同樣是一行為同時觸犯數(shù)罪名的想象競合加以區(qū)分。高銘暄、王作富給出的區(qū)分方案是：法條競合按照特別法優(yōu)于普通法的原則”；想象競合是擇一重法處斷。當(dāng)法條競合的特殊法優(yōu)先 “出現(xiàn)刑罰過輕的結(jié)果時”，適用擇一重法處斷。問題是：（1）適用什么處斷原則的前提是必須要先區(qū)分出法條競合和想象競合。在高銘暄教授和王作富教授的思維框架中，法條競合是特殊法與一般法外延間“重合關(guān)系”或“交叉關(guān)系”；想象競合是法條間不具有“重合關(guān)系”或“交叉關(guān)系”的，如此定義想象競合，就會面臨靈魂拷問：既然想象競合的A、B法條間不具有“重合關(guān)系”或“交叉關(guān)系”，一個行為怎么能夠既觸犯A法條（罪名），又觸犯B法條（罪名）呢？（其實(shí)，張明楷教授已經(jīng)隱隱約約意識到想象競合是法條間的相容關(guān)系，參見本文3.1.5）擇一重罪處斷的前提條件是A法條（罪名）和B法條（罪名）能夠共同指稱這一行為，即A法條（罪名）和B法條（罪名）是相容關(guān)系。因此，在高銘暄教授和王作富教授的思維框架里，由想象競合的擇一重罪處斷，必然得出想象競合是法條（罪名）間具有相容關(guān)系，即從屬關(guān)系或交叉關(guān)系。而在高銘暄教授和王作富教授的思維框架里法條競合也是法條（罪名）間具有相容關(guān)系，即從屬關(guān)系或交叉關(guān)系。因此，想象競合與法條競合就無法區(qū)分，那么法條競合適用特別法優(yōu)先，想象競合適用擇一重罪處斷就失去理論基礎(chǔ)。（2）動用罪刑相適應(yīng)原則的前提必須先判定刑罰過輕，問題是如何判定刑罰過輕？仁者見仁智者見智？北大教授說了算，還是清華教授說了算？或人民大學(xué)教授說了算？
3.3.30張明楷教授采用了一個基本原則加一個補(bǔ)充原則的模式。他認(rèn)為,可以將所有的法條競合概括為特別法與普通法條的關(guān)系,其具體的適用原則為: 當(dāng)一個行為同時符合同一法律的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時,在通常情況下,應(yīng)當(dāng)依照特別條款優(yōu)于普通條款的原則處理;在特殊情況下,應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則,即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這里所指的特殊情況,分別是指;其一,法律明文規(guī)定按照重罪定罪處罰。其二,法律雖然沒有明文規(guī)定按照普通條款規(guī)定定罪量刑,但是對此也沒有做禁止性規(guī)定,而且按照特別條款規(guī)定不能做到罪刑相適應(yīng)時,按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。（張明楷著:《刑法學(xué)》(第3版),法律出版社2007年版,第371—373頁。）我認(rèn)為張明楷的基本原則加補(bǔ)充原則實(shí)際上可以用一句話概括：擇一重法處斷。特別法量刑與一般法的關(guān)系無非重于一般法或輕于一般法，當(dāng)重于一般法時特別法優(yōu)先，當(dāng)輕于一般法時，即特別條款規(guī)定不能做到罪刑相適應(yīng)，還是重法優(yōu)先。總之，重法優(yōu)先于輕法。為何特別法輕于一般法時就是沒有做到罪刑相適應(yīng)呢？張明楷教授給出的說法是：張明楷認(rèn)為刑法之所以在一般法之外設(shè)置特別法,是因?yàn)樘貏e法保護(hù)更多的法益,因而特別法的法定刑即使不重于一般法,也不能比一般法輕。（《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》）我國立法上把特別法量刑輕于一般法，那是沒有“章法”的立法行為，因此，當(dāng)特別法輕于一般法時，不是法條競合，而是想象競合，適用擇一重法適用。張明楷教授兜了一圈后閉環(huán)了。張明楷教授歷來主張法律不是用來批判的，如果立法有問題，應(yīng)該用解釋來化解。因此，他主張把法律當(dāng)圣經(jīng)來讀，遇到問題肯定不是圣經(jīng)的作者有問題，而是讀者沒有給出合理解讀，因此刑法教義學(xué)就是用盡各種套路來解讀刑事立法。可是在我國的法條競合立法上，張明楷教授一反常態(tài)，攻擊我國刑事立法“沒有章法”，有的特殊法的量刑竟然輕于一般法，如此大逆不道！
3.3.31保險詐騙罪由于在詐騙罪上添加了“保險”這種限制詞，保險詐騙罪比詐騙罪保護(hù)的法益更多？且不談按照我國刑法，保險詐騙罪與詐騙罪是反對關(guān)系時，無法比較保險詐騙罪與詐騙罪保護(hù)的法益哪個更大。假設(shè)保險詐騙罪與詐騙罪是張明楷教授所設(shè)想的從屬關(guān)系，從邏輯上看，保險詐騙罪是種概念，詐騙罪是屬概念，詐騙罪外延更大，詐騙罪保護(hù)的法益應(yīng)該超過外延較小的保險詐騙罪。比如，財產(chǎn)罪的外延大于盜竊罪的外延，因此，從概念外延上，從概念指稱的范圍上看，財產(chǎn)罪概念比盜竊罪指稱的外延更多，保護(hù)了更多種類的法益。但張明楷教授好像是從內(nèi)涵的角度來談?wù)撟锩Ｗo(hù)法益的多寡的。張明楷認(rèn)為“按照刑法理論公認(rèn)的說法，詐騙罪僅侵犯了財產(chǎn)，而保險詐騙罪不僅侵犯了財產(chǎn)，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，設(shè)置有關(guān)保險詐騙罪的特別規(guī)定時，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定重于詐騙罪的法定刑”。比如，張明楷教授認(rèn)為利用保險合同詐騙保險金1000萬元的，最高只能判處15年有期徒刑，而利用其他合同騙取保險公司價值1000萬元財產(chǎn)的，最高能判處無期徒刑。這顯然違反刑法的公平正義性，因此，張明楷教授認(rèn)為在此應(yīng)該適用擇一重法論處。因此，立法和司法解釋規(guī)定特別法的刑罰輕于一般法是缺乏“章法”的,這時適用特別法會違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,因而適用“重法”不過是運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋論來彌補(bǔ)立法和司法解釋的“漏洞”。（張明楷:《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》）
3.3.32在我看來，張明楷教授首先要證明：特殊法在一般法的基礎(chǔ)上增加“特別要素”而形成的，因此保護(hù)的法益多于一般法，由此得知，特殊法的量刑應(yīng)該重于一般法。如果不能證明這個前提，說我國立法者在法條競合立法時“沒有章法”就是“妄議”立法者。按照張明楷教授的論證：保險詐騙罪既保護(hù)財產(chǎn)法益又保護(hù)金融管理秩序，詐騙罪只保護(hù)財產(chǎn)法益，因此保險詐騙罪保護(hù)的法益多于詐騙罪保護(hù)的法益，所以，保險詐騙罪量刑應(yīng)該更重。按照張明楷教授這個邏輯，搶劫罪量刑應(yīng)該比故意殺人罪更重，因?yàn)閾尳僮锊粌H侵犯人身法益，而且侵犯財產(chǎn)法益；故意殺人罪僅僅侵犯人身法益。比法益的多寡，由此來決定量刑的輕重，很好玩嗎？
3.3.33當(dāng)然，張明楷教授還從違法性大小角度給出一種解釋：特殊法的違法性大于一般法，當(dāng)立法設(shè)置特殊法量刑低于一般法時，屬于立法沒有“章法”，所以應(yīng)該擇一重法處斷，即以一般法處斷。特殊法是在一般法上添加限制詞特定化形成的，如何判斷出保險詐騙罪的違法性大于詐騙罪的違法性？張明楷教授拈花一笑，讓我們?nèi)ゲ隆２贿^，他也給了一點(diǎn)提示：張明楷教授認(rèn)為偽造居民身份證行為的違法性輕于偽造、變造國家機(jī)關(guān)其他證件的行為，所以，偽造居民身份證適用特殊法優(yōu)先于一般法，不能適用擇一重法論處而以偽造國家機(jī)關(guān)其他證件罪來懲治。張明楷教授不否認(rèn)居民身份證是國家機(jī)關(guān)證件，為何偽造居民身份證的違法性就低于偽造其他國家機(jī)關(guān)證件？在這里，違法性是如何比較高低的？其他國家機(jī)關(guān)證件的重要性都高于居民身份證的重要性？要比偽造居民身份證判得更重才合理？張明楷解釋：“居民身份證只對證明居民身份起作用，偽造、變造居民身份證行為的違法性輕于偽造、變造國家機(jī)關(guān)其他證件的行為。” 有何證據(jù)證明偽造居民身份證行為的違法性輕于偽造計生委的工作證行為的違法性？兩種行為的違法性可比較嗎？居民身份證是在所有國家機(jī)關(guān)證件中重要性最低的一種？立法機(jī)關(guān)為何把偽造居民身份證的量刑設(shè)計的低于偽造任何其他國家機(jī)關(guān)證件？不得而知。我國立法機(jī)關(guān)往往不對立法做出過細(xì)的說明，因而學(xué)者們也猜不透立法者的用意。但張明楷認(rèn)定偽造居民身份證的違法性低于偽造其他國家機(jī)關(guān)證件的違法性，盡管他也給不出個像樣的理由。
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