[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱7355次
3.3.34中國刑法第264條所規定的普通盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑，但是，第345條對盜伐林木罪所規定的最高刑為15年有期徒刑。那么，盜伐林木罪的違法性與有責性是否重于盜竊罪呢？張明楷教授給出的理由是：盜竊罪僅侵犯了財產權；盜伐林木罪不僅侵犯了財產權，而且侵犯了森林資源。盜竊罪不會間接侵犯人的生命、身體安全，而盜伐林木罪因為破壞了生態環境，會間接侵犯人的生命、身體的安全；盜竊罪僅導致現實的被害人遭受財產損失，而盜伐林木罪不僅導致現實的被害人遭受財產損失，而且導致生態環境惡化。就盜竊罪而言，即使行為已經既遂，也可能通過各種途徑挽回損失，恢復原狀；但盜伐林木后，樹死不能復生，不能恢復原狀。總之，盜伐林木罪的違法性與有責性重于盜竊罪。由于盜伐林木罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑，導致有必要對嚴重的盜伐林木案件適用重法條優于輕法條的原則。我認為張明楷在此的論證隨性而強詞奪理。如果說盜伐林木因為破壞了生態環境會間接侵犯人的生命和身體安全，那么盜竊老人的養老金同樣也會出人命的。由于盜竊罪更常發，造成的社會經濟損失總量要大于盜伐林木罪，因此盜竊罪的社會危害性更大，有必要對盜竊罪設置的量刑更重，而盜伐林木行為很不常見，很偶然，因此量刑要輕于盜竊罪才合理。我在這里主要是反駁張明楷教授主張特別法量刑應該要重于一般法的觀點，至于盜竊財產100萬被判無期，而盜伐林木1000萬才十五年，這種立法動機是什么？無法考證。如果立法者有充分的立法理由，可以采用法條競合的立法模式，在盜竊罪法條中添加一句：“本法另有規定的，依照規定。”從而使得盜伐林木罪與盜竊罪形成法條競合關系，只適用特殊法，排除適用一般法。如果盜伐林木1000萬才十五年是立法者考慮不周，那么涉及頒布刑法修正案修改條文問題。張明楷教授主張的司法者擇一重罪處斷，從而廢掉盜伐林木1000萬判十五年的法條，破壞的是罪刑法定的“規矩”。
3.3.35在我看來，張明楷作為結果無價值論的中方代表人物，習慣于從法益的多少和輕重角度思考立法的合理性。比如，他認為保險詐騙罪不僅侵犯了財產，而且侵犯了金融管理秩序。其侵犯的法益上多于詐騙罪侵犯的法益，因此違法性較高，他由此主張量刑上保險詐騙罪應該重于詐騙罪。這種局限于法益的思考往往不能合理解釋立法的很多現象，比如交通肇事罪是從過失致人死亡罪特定化出來的罪名，兩罪名是特殊法與一般法的關系，交通肇事罪的量刑在沒有逃逸的情形下，是低于過失致人死亡罪的。這種特殊法輕于一般法的立法，是否存在合理性呢？盡管交通肇事罪既侵犯人身權法益，也危害公共安全法益，似乎其違法性大于過失致人死亡罪。但我認為這是因為立法者為了鼓勵交通運輸業的發展而故意減輕交通肇事罪的量刑，使其低于過失致人死亡罪。因此，在交通肇事罪與過失致人傷亡罪法條競合時，不能適用擇一重法論處，而只能適用特殊法排斥一般法。保險詐騙罪的立法輕于詐騙罪，不能僅僅以 “沒有章法”來解釋。由于保險詐騙行為與保險行業發展伴生，有沒有可能：為了發展我國保險業，立法者故意降低對保險詐騙行為的打擊力度？
3.3.36有學者從一般預防角度為特殊法輕于一般法做合理性解釋。邱興隆教授認為重法論之前提預設的根據是刑罰報應論:刑罰是對行為侵害法益的報應,侵犯法益越重,刑罰應當越嚴厲,因而在數額相同的前提下,特別法的刑罰不該輕于一般法的刑罰。然而,刑罰的正當化依據不僅是報應,還包括一般預防和特別預防。邱興隆教授指出,刑罰向上不得超出報應的需要,是考慮正義的需要,并防止國家為了功利需要而侵犯人權,但刑罰可基于預防的需要而緩和配刑的下限,因為這時國家豁免多余的刑罰不僅符合刑罰的效益,而且符合保障人權的要求。（邱興隆:《配刑原則統一論》）同樣是財產犯罪,但故意毀壞財物罪的法定最高刑(七年有期徒刑)比盜竊罪更輕,也是源于二者的一般預防需要不同。盜竊罪的非法占有目的(尤其是其中的利用意思)使得其一般預防的必要性大,因為一般人易基于利用意思竊取他人財物,但不會輕易毀壞他人財物。莊勁教授認為：若對集資詐騙罪配置與詐騙罪同樣的量刑規則,數額達到50萬元以上就可以判處10年以上有期徒刑或無期徒刑了,當集資詐騙數額達到500萬元以上時,便沒有更重的刑罰可以適用。這時,犯罪分子繼續干下去幾乎不產生任何刑罰上的邊際成本,刑罰就無法發揮預防犯罪的效果。因此,從一般預防的需要出發,鑒于二者集中出現的數額區間不一樣,金融詐騙罪不可能適用與詐騙罪完全相同的量刑規范。以集資詐騙罪為例,由于集資詐騙出現在低端數額領域的機會較少,為保證在該罪常見的高位數額區間能夠形成“罪刑階梯”,便需要將起刑點的數額提高,進而將刑罰資源整體移向數額的高位領域。這就造成在數額的低端領域,詐騙罪獲得的刑罰資源相對多,而集資詐騙罪獲得的刑罰資源相對少,從而出現在犯罪數額相同的情況下集資詐騙罪的處罰比詐騙罪輕的現象。同理,對貪污罪和盜竊罪的處罰差異,也是因為貪污罪的涉案數額往往集中在相對高端區域,而盜竊罪一般集中在低端區域,為了保證在貪污罪常見的高位數額區間能夠形成有效的“罪刑階梯”,只能在其低位數額區間節約使用刑罰資源。因而,犯罪數額較少時,貪污罪的刑罰處罰較輕甚至不處罰。
3.3.37我認為為立法上尋找特殊法輕于一般法的根據，是比較困難的活：首先我不認可特殊法對法益的侵害重于一般法。其次，我認為從一般預防的角度看，“罪刑階梯”沒有說服力。相同的犯罪數額，貪污罪輕于盜竊罪，是因為官員身份高貴而處罰較輕？因為盜竊罪過于頻繁，需要嚴刑峻法打擊，以阻嚇預防犯罪？是官員貪污數額都較大，如果起點刑設置較低，較大數額的犯罪法定刑設置就高，更大數額的犯罪就無法提高犯罪成本，比如，貪污1000萬死刑，那么貪污幾個億的犯罪人也同樣死刑，變相鼓勵犯罪人增加犯罪數額，因為沒有更大的代價了？但是，如果貪污1000萬十五年，盜竊1000萬無期，是否有損法治的公平？再說，盜竊罪最高刑是無期，盜竊1000萬無期，與盜竊5000萬也是無期，不是鼓勵犯罪人盜竊5000萬嗎？犯罪成本沒有變化。因此，拿犯罪數額貪污罪大于盜竊數額，所以貪污罪量刑輕于盜竊罪，這樣才能使得貪污罪大額的量刑不會觸到天花板，從而鼓勵犯罪人增加犯罪數額，完全是鬼話，因為盜竊罪即使量刑起點低也會在盜竊數額大到一定量時觸到天花板。同樣是偷國家財產，官員偷國家財產不是應該量刑時重于普通人嗎？高薪養廉還偷國家財產，不是應該比底層民眾吃不飽盜竊量刑更重嗎？因為盜竊罪比貪污罪發案頻繁，所以同等數額情況下，盜竊罪量刑要重于貪污罪？如今數字時代了，貪污罪與盜竊罪數量誰更大很難說，普通小偷小摸已少很多了，支付寶和微信支付使得小偷偷不到錢財，滿街的監控攝像頭使得盜竊人無法藏身，如今誰會去偷自行車？電動車？偷汽車的案發量都大幅減少。而官員的貪腐卻愈演愈烈，貪污數量越來越大，動不動貪污受賄數額上億元。貪污罪的案發量小主要原因是反貪部門人手不足，而不是貪污行為比盜竊行為數量小。因為貪污罪的涉案數額往往集中在相對高端區域,而盜竊罪一般集中在低端區域,為了保證在貪污罪常見的高位數額區間能夠形成有效的“罪刑階梯”,只能在其低位數額區間節約使用刑罰資源。因而,犯罪數額較少時,貪污罪的刑罰處罰較輕甚至不處罰。我認為這種節省刑罰資源說是極其荒謬的。
3.3.38周光權教授認為：“如果特別法的定罪起點高于普通法，特別法的處罰范圍相對較小，也是因為立法上認為特別法條所規范的行為容易發生，或者該行為一旦實施，通常行為人取得財物的數額較大，為縮小刑罰打擊面，而特別地考慮對某些行為不處罰。”“詐騙罪和合同詐騙罪而言，實施合同詐騙，一次犯罪行為騙取的金額通常較大，被害人的承受能力高于普通詐騙罪，被害人的參與程度不同。”“既然立法者制定特別法條時已經預見到某些行為類型要“特別地”加以處罰；同時，對僅因數額、情節等原因，實質地不符合這種行為類型的行為，要特別地“不”加以處罰。”“某種法益，在按照特別法條都沒有受到侵害時，不能認為行為按照普通法條就具有法益侵害性。對于行為人而言，根據特別法條不構成犯罪，是法律對他的特殊“優惠”。”（周光權：《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》）由于周光權教授并不否認法條競合是從屬關系或交叉關系，他上述關于有時特殊法量刑輕于一般法的辯護，顯得極其辛苦和勞累。
3.3.39所謂全面評價原則,又稱為充分評價原則、窮盡評價則,是指罪數的評價應當包含行為侵犯的全部法益;我認為共罰行為就是吃掉一個罪名，或者說吸收了一個罪名，顯然不符合全面評價原則的。想象競合犯采取擇一重罪處罰也是不符合全面評價原則的。牽連犯擇一重罪處罰也是不符合全面評價原則的。數罪并罰規則才是符合全面評價原則，但刑法理論上罪數論或競合論的理論功能就是排除掉適用數罪并罰規則的情形。我認為刑法學的罪數論或競合論其實本質上都是討論一些排除適用數罪并罰的情形而構建的理論。在中國刑法學界，有一種話術：“在一個行為事實同時觸犯數法條相同部分的情況下,由于特別法條相對于一般法條而言,其內涵更為豐富、復雜,對同一行為事實的評價也會更為具體、細致,故而能更突出、全面地反映行為事實本身的特點,因此也能夠對犯罪行為進行最為充分、準確的評價。相對于刑法第266條(詐騙罪)而言,刑法第193條(貸款詐騙罪)顯然能對該犯罪事實進行更為全面、充分、準確的評價,這種全面、充分、準確表現在:從對犯罪行為客觀方面的評價來說,相對于詐騙罪,貸款詐騙罪不僅指出該行為事實的手段必須是詐騙,而且指出其必須是貸款詐騙;從對犯罪行為侵犯的社會利益的評價來說,相對于詐騙罪,貸款詐騙罪不僅指出該犯罪事實侵犯了財產權,而且指出該行為還侵犯了國家對金融機構的貸款管理制度。因此,該行為事實應以貸款詐騙罪進行處理。”我認為貸款詐騙罪對于詐騙罪來說，就是在詐騙罪上添加了限制詞，說貸款詐騙罪比詐騙罪更全面評價了犯罪行為，猶如說你稱呼一匹白馬為“白馬”比稱呼其為“馬”更加全面評價，稱呼一匹白馬為“馬”，片面了嗎？不完整了嗎？其實，全面評價這個話術來自于想象競合犯的下面場景：打一槍打死一人傷一人，如果僅僅以故意殺人罪處斷，遺漏了故意傷害行為的評價，如果以故意傷害罪處斷，也遺漏了故意殺人行為的評價，所以，有學者從中得出結論：想象競合情形下，觸犯的罪名都不能充分全面評價一行為，需要用兩個罪名來評價這一行為。我認為上述意義上的“全面評價原則”還是有點道理可言的。然而有些學者借用“全面評價”話術來表述特別法的限制功能，認為限制后的罪名比原罪名更加符合“全面評價原則”就荒唐了。說“人是由猿猴變來的”不如說“美國人是由猿猴變來的”更加全面、充分、準確？
3.3.40 我認為特別法排斥一般法的規則，其理論根據不是特別法比一般法更全面評價了行為事實（這種說法被張明楷教授借用，用來指出當特別法輕于一般法時，特別法就不能全面評價行為事實了，需要擇一重法來全面評價。這種“全面評價行為事實”的話術的根據是 “如果某一法條對犯罪客觀方面限制的越多,其內涵也便越豐富,因而其對于犯罪事實的評價也便更為充分”，即限制詞越多，量刑就該越重），而是因為立法者在一般法的基礎上給出特別法的立法，就是要適用特別法。如果重法優先適用，那么特別法的立法就毫無意義和價值了。不要找什么借口說特別法比一般法更加全面評價行為事實，這種套路如同說特別法比一般法更加符合上帝的意愿，所以特別法量刑應該更重。
3.3.41張明楷教授把“全面評價話術”推到極致。張明楷教授認為：“法條競合和想象競合的重要區別在于,前者行為觸犯的法條中,起碼有一法條足以全面評價行為的不法。但是,在后者中,任何法條都不足以全面評價行為的不法。”“要全面評價行為的不法,不僅應考慮不法的性質,還要考慮不法程度的評價,即法定刑的嚴厲性,法定刑越重,不法程度評價越重。只有其中一法條在不法性質的全面性和刑罰之嚴厲性更勝于另一法條時,才是法條競合,否則都是想象競合。這樣,在“特別法從輕”的場合,雖然“特別法”對不法性質評價更全面,但另一法條的刑罰更重,因而兩個法條都不足以全面評價行為的不法,屬于想象競合,應擇一重罪處罰”（張明楷:《法條競合與想象競合的區分》）據此,在金融詐騙罪與詐騙罪競合的場合,雖然金融詐騙罪對不法性質評價更全面,但如果詐騙罪的處罰更重,說明其對行為不法程度的評價更全面,因而構成想象競合,應擇一重罪而以詐騙罪處罰。張明楷把特殊法比一般法量刑重作為法條競合的本質特征，當特殊法量刑輕于一般法時，就不是法條競合，而是想象競合，想象競合的待遇是擇一重法適用。換句話說，特殊法量刑重于一般法時，就是法條競合，適用特別法；當特殊法輕于一般法時，不是法條競合而是想象競合，擇一重法適用，總而言之，根本沒有必要區分法條競合和想象競合，一行為觸犯數罪名時，不論稱之為法條競合還是稱之為想象競合，都是重法優先。
3.3.42我認為各國對一般法的構成要素進行限制從而特定化地形成特殊法時，是出于在特定范圍內適用特殊法而排斥一般法的立法動機。具體立法時，可能特殊法量刑重于一般法，也可能特殊法量刑輕于一般法，這都不是關鍵，關鍵的是不論特殊法量刑重于還是輕于一般法，都排斥適用一般法，除非立法上給予像我國刑法140-149條那樣的明示。至于張明楷教授主張立法上特殊法一定要重于一般法，否則就要在司法環節用擇一重法處斷規則來救場，顯然是沒有合理根據的。對于特殊法立法上有時輕于一般法，我覺得很正常，沒有必要多做解釋，正如特殊法立法上有時重于一般法，也沒有必要強行解釋成特殊法保護的法益更多或違法性更大。立法者的立法動機很難窺視的，有時純屬大腦一個神經搭了另一根神經，學者們也沒有必要強做解釋，否則就太八卦了。我國刑法中存在不少特殊法量刑輕于一般法的現象，對于這些立法，不能像張明楷教授一句輕飄飄的“沒有章法”就能解釋的。在我看來，特殊法量刑輕于一般法往往是立法者有著特殊的考量才所為。詐騙罪立案標準是3000-10000元，盡管進行金融票據詐騙活動，數額在五萬元以上的，才予立案,但票據詐騙罪的最高刑和詐騙罪同樣是無期徒刑。可見,刑法和司法解釋制定者并沒有忘記對特別法科以重刑,在起刑點和部分數額區間出現的“特別法從輕”是有目的之規范現象。如果刑法對該行為類型規定了特別法,而該行為沒有達到特別法的起刑點,這意味著刑法并不希望處罰沒有達到起刑點的特別行為,因此不應按照一般法來處罰它。讓司法者在特別法與一般法之間按照重法原則去選擇，那樣，在立法者給予特別法輕于一般法的立法時，特別法就得不到適用了。如果像張明楷教授那樣執著于用擇一重法處斷來處理量刑上較輕的特殊法，就會出現莊勁教授所說的：“由于詐騙罪的刑罰處罰在一定的數額區間內都會重于其他金融詐騙罪和合同詐騙罪,重法論同樣會導致這些特別詐騙犯罪量刑規范大面積作廢。” （莊勁《牽連夾結與法條競合:數額犯之罪數問題》）
3.3.43赫尼斯認為，法條競合既可以表現為“表面上的(非真正的)想象競合”,也可以表現為“表面上的(非真正的)實質競合”。因此,必須根據其他標準來劃定法條單一的界限。這里出現的問題,乃至專門術語都是相當有爭議的。占支配地位的觀點將其劃分為特別關系、補充關系和吸收關系。“如果一個刑法規定具備了另一個刑法規定的所有要素,且它只能通過具有將案件事實以特殊的觀點來理解的其他要素而與該刑法規定相區別的,即存在特別關系。（赫尼斯：《不受處罰的犯罪前行為和犯罪后行為》）
3.3.44我認為法條競合在德國刑法學里既包含一行為的法條競合，也包含數行為的法條競合。前者是特殊關系和補充關系，后者是吸收關系的法條競合（即把吸收犯作為法條競合處理）。法條競合的含義是多法條同時看起來適用于一行為或多行為，或一行為和多行為看起來同時符合多法條的構成要件，但實際上只有一個法條適用于這一行為，對于多行為來說，只用一法條適用于一行為，另一行為被忽略不計（吸收掉了）。為何德日刑法中會在特別關系之外，把吸收關系、擇一關系納入法條競合呢？在貝林首創法條間的選擇關系之后,擇一關系曾一度是德日刑法學通說法條競合四類型的最后一種。特別關系、吸收關系和擇一關系都不是既A又B的外延相容關系，而是只能適用A，同時排斥B適用的反對關系，這種由特別關系抽象出來的邏輯上反對關系能夠用來解釋吸收關系和擇一關系，所以，德日刑法學把吸收關系、擇一關系納入法條競合類型。瀧川教授認為擇一關系是指在不能并存的兩個規定的關系中,只適用規定重刑的那一個規定,如受托保管他人財物的人擅自竊走財物時,其行為雖然符合侵占罪和盜竊罪的規定,但適用盜竊罪(處刑更重)的規定自然不能適用侵占罪的規定,所以行為僅構成盜竊罪而非侵占罪。日本學者從這種相互排斥的意義上把具有擇一關系的盜竊罪與侵占罪之間的關系，稱為法條競合。如今，德國學者一般認為,擇一關系的邏輯結構是異質性,兩個構成要件彼此對立而且相互矛盾,假如一個構成犯罪事實的行為符合甲構成要件,則其不可能外觀上同時符合與甲具有擇一關系的乙構成要件,因此二者根本沒有競合的形式和特征,自然不屬于法條競合的形態，擇一關系實質上是事實認定的問題。現在這基本上成為德國刑法學界的通說。日本刑法學界近來由于受德國學說的影響,學者大多認為擇一關系兩個構成要件之間處于互不兩立或者排他性的邏輯關系,并不存在法條競合,所以把擇一關系排除出法條競合的種類。
3.3.45我認為擇一關系是在特殊關系上持有原教旨主義觀的產物，如果認為特殊關系是特別法適用一行為，排斥一般法適用，不是一行為同時符合特殊法與一般法的構成要件，那么特殊法與一般法其實就是擇一關系，即特殊法與一般法是邏輯外延上的反對關系，而不是相容關系。在此推理框架下，貝林搞出擇一關系作為法條競合的一種類型，也不奇怪了。在此不能說因為擇一關系是邏輯外延上的反對關系或矛盾關系，沒有外延上的相容，擇一關系的邏輯結構是異質性“二者根本沒有競合的形式和特征,自然不屬于法條競合的形態”（林山田:《論法律競合與不罰之前后行為》）林山田教授對擇一關系的這種批判是用外延相容作為法條競合的唯一標準，顯然不能解釋特殊關系下，特殊法與一般法實際是不相容的，只是外表上看起來相容的，是假競合。贊成擇一關系的日本學者常舉的例子是日本刑法第247條的背信罪與第252條的侵占罪,認為當為他人處理事務的人,不法處理自己占有的他人財物時,該違背任務的行為,不構成侵占罪就構成背信罪,反之亦同。如果行為人超越其權限實施處分行為,則構成侵占罪,相反地,如果行為人在其權限范圍內實施處分行為,則構成背信罪。主張擇一關系納入法條競合理論的日本學者主要是從“重法優先”角度看問題的（瀧川教授認為擇一關系是指在不能并存的兩個規定的關系中,只適用規定重刑的那一個規定），因此，持有擇一關系的學者實際上在主張法條競合采取重法優先的規則。而我恰恰反對在法條競合時采用重法優先規則的，因此我反對把擇一關系納入法條競合的種類。由于中國刑法學早期是師承日本學者，所以中國學者中很少人支持擇一關系納入法條競合的。問題是吸收關系時，吸收罪名A與被罪名B在外延上往往也不都是相容關系，不符合中國學者對于法條競合外延必須具有從屬關系或交叉關系的定義，同時，吸收關系是數行為不是一行為，因此，有些中國學者主張把吸收關系從法條競合中分離出來，作為獨立的吸收犯理論。
3.3.46劉秋雨認為：“法條競合的特征之一在于相競合的兩個刑法規范必須都能夠對犯罪行為的全部事實進行評價,否則就不存在同一行為有數個刑法規范可以進行評價的情形。因此,如果兩個刑法規范之間發生的是吸收關系,那么此時實際上并不存在對同一犯罪行為有多個刑法規范可以同時適用的情況,而僅有前一刑法規范可以適用,因此不屬于法條競合。說到這,筆者想延伸一點,就是在所謂的“補充關系”之間,筆者認為也不存在同一行為有多個刑法規范可以同時適用的情況。” （劉秋雨《論刑法中的法條競合》）我認為劉秋雨上述這段話很有意思，用法條競合的特征是“同一行為有數個刑法規范可以進行評價”作為依據反駁吸收關系和補充關系不是法條競合。我認為確實吸收關系和補充關系不是一行為觸犯數法條，如果把一行為觸犯數法條作為法條競合的特征，那么吸收關系和補充關系都不能歸屬于法條競合。日本學者把吸收關系和補充關系納入法條競合的原因是吸收關系和補充關系都屬于在數法條中擇一而排斥另一法條的適用，這點類似于法條競合中適用特殊法而排斥一般法的適用的風格。我不同意法條競合是一行為觸犯數法條，同時也不同意把吸收關系和補充關系納入法條競合作為法條競合的類型對待。我主張吸收關系中一些情形納入共罰行為的范圍，由社會共識決定共罰范圍的大小。法條競合的精髓和本質是：立法上給出特殊法后，只能適用特殊法，排斥一般法的適用。
3.3.47 關于法條競合中補充關系：基礎罪名A與補充罪名B之間是交叉關系，看起來符合中國學者對于法條競合外延具有從屬關系或交叉關系的要求，即一行為即符合基礎罪名的構成要件，同時也符合補充罪名的構成要件，優先適用基礎罪名，如果基礎罪名不成立，適用補充罪名定罪處罰。因此，不少中國學者主張法條競合僅僅包括特殊關系和補充關系。法律中明示的補充關系如：“將公務機關的或者其要求他人保守的國家秘密,向無權獲得的人公開或公布于眾,因而導致聯邦德國的外部安全遭受嚴重不利的危險,如該行為沒有在第94條(叛國罪)規定應受刑罰處罰的,處6個月以上5年以下自由刑。” (《德國刑法典》,徐久生譯) “假設行為人為了危害聯邦德國,而將國家秘密公布于眾,并使聯邦德國的外部安全遭受重大不利危險的,應適用第94條叛國的規定）如果行為人將國家秘密公布于眾時不具有危害聯邦德國的企圖時,就無法論處第94條之叛國,而是可以補充地適用第95條的規定,因此,第95條屬于補充規定。”（王祎《法條競合理論研究》）我認為這個立法設計就是叛國罪里包含泄露國家秘密行為同時要求危害聯邦德國國家安全，還包含危害國家安全但沒有泄露國家秘密行為。因此，泄露國家秘密罪與叛國罪外延之間就是交叉關系，先適用叛國罪，如果不符合叛國罪，則再用泄露國家秘密罪來懲處。因此，泄露國家秘密罪就是補充法條，叛國罪是基礎法條。因此，德國學者認為補充關系是法條競合，是假性競合，表面上泄露國家秘密的行為既觸犯叛國罪，又觸犯泄露國家秘密罪，如果不能成立叛國罪，那么就適用泄露國家秘密罪來懲罰。叛國罪是基礎法條，泄露國家秘密罪是補充法條。這種思路的原因是叛國罪量刑重于泄露國家秘密罪。假設泄露國家秘密罪量刑重于叛國罪，出現叛國行為時，立法上就會讓司法者看看該叛國行為是否符合泄露國家秘密罪，如果不符合泄露國家秘密罪，那么就用叛國罪定罪處罰。由此可見，德國法條競合理論中的補充關系實際上是以重罪作為基礎法條的，相對輕罪作為補充法條。以此作為區分基礎法條與補充法條的標準。換句話說，其實補充關系的法條競合實際上是重法優先。在德國刑法第107條b的偽造選舉資料、第125條的破壞國家安寧、第246條的侵占、第265條a的騙取給付中均有“其他條款未規定比本條更重的刑罰”或者類似的指示,又如某些條款明確指出如果其他法條不適用時,才適用該法條的罰則,因此，在德國法中是能夠區分補充法條與基礎法條的，補充法條與基礎法條是交叉關系，這是立法明示的補充關系。日本刑法中設置了對有人居住的建筑物等放火罪(日本刑法第108條)、對無人居住建筑物等放火罪(第109條)以及對非建筑物等放火罪(第110條),而非建筑物等放火罪的犯罪對象是前兩罪規定以外的物,因此三個法條之間的關系即為明示的補充關系。日本刑法第204條的傷害罪與第208條的暴行罪，如果行為人施加了暴力并且造成了傷害結果的,應成立傷害罪,但如果行為人施加了暴力但沒有傷害到他人的,雖無法論處傷害罪,但可以成立暴行罪,所以,從保護人的身體的法益的角度講,暴行罪是補充法,傷害罪是基本法。
3.3.48我認為法條競合的補充關系是一行為既觸犯基礎罪名也觸犯補充罪名，即基礎罪名與補充罪名外延之間是交叉關系，基礎罪名優先適用。作為基礎罪名優先適用的也都是相對于補充罪名處刑較重的罪名，因此，補充關系外延上的交叉關系，實際上就是想象競合的交叉關系，擇一重罪處斷。在想象競合犯中，當重罪不成立時，都可以適用輕罪處斷，因為想象競合犯是數罪同時適用于一行為。因此，我主張把法條競合的補充關系從法條競合中分離出去，納入想象競合犯范圍。
3.3.49德國刑法第149條預備偽造貨幣罪和第146條偽造貨幣罪之間的關系。德國通說將事前不可罰行為歸類為法條競合(補充關系),相對于侵害犯而言,只要危害結果沒有超出所發生的損害,那么,具體的危險犯也是補充性質的。“默示補充關系主要包括兩種類型:一是指同一行為人的同一犯罪符合共犯與正犯或者共犯相互間的不同形態的復數的場合,如行為人既是教唆者又是實行者的,僅作為共同正犯被處罰,從犯對于共同正犯為補充關系。二是指發展犯,即對同一法益的侵害在階段上的發展著的不同形態,均被規定為犯罪,如日本刑法第201條的殺人預備罪、第203條的殺人未遂罪與第199條的殺人罪。” （馬克昌著:《比較刑法原理:外國刑法學總論》）我認為凡是能夠為危險法所評價的行為,必然不能為實害法所評價,反過來,凡是能夠為實害法所評價的行為,也必然不能為危險法所評價,兩者是相互排斥的。既然成立實害犯了，就不可能成立危險犯，認為一行為既是實害犯又是危險犯是荒謬的。不能把具體危險犯與實害犯的關系看成是補充關系。同理，未遂犯與既遂犯也不是補充關系，兩者是反對關系，不是既遂犯包含于未遂犯中，既遂了就不能是未遂。
3.3.50我們看到法條競合的補充關系從具有交叉關系的罪名之間（泄露國家秘密罪與叛國罪）擇一重罪（基礎法）處斷，如果基礎法不成立，轉而用補充法處斷，擴展到具有反對關系的罪名上了，把實害犯與危險犯、既遂犯與未遂犯、實行犯與教唆犯都納入“法條競合的補充關系”中來了，只要A罪不成立，適用B罪定罪，因此A和B之間就是法條競合的補充關系。按此推論：不成立故意殺人罪就定故意傷害罪，因此故意殺人罪與故意傷害罪是補充關系。不成立強奸罪就定猥褻罪，猥褻罪與強奸罪是補充關系。不成立搶劫罪就定盜竊罪，因此，盜竊罪與搶劫罪是補充關系。不成立貪污罪就定盜竊罪，盜竊罪與貪污罪就是補充關系。完全背離了補充關系必須A罪與B罪之間具有交叉關系的原教旨主義的道路。
3.3.51我認為特殊關系如果按照法條競合的原教旨主義的觀點，只有特殊法能夠適用于一行為，一般法不符合也不適用于該行為。排斥適用一般法，競合論強調數法條同時適用行為，法條競合是假性競合，數法條并不同時適用一行為，實質上只有一個法條符合該行為。因此，法條競合是假性競合，一般法根本就不符合這一行為。在這種觀點下，特殊法與一般法在外延邏輯上就是反對關系或矛盾關系。在這種觀點下，特殊法與一般法，完全不同于基礎法與補充法，因為基礎法適用一行為時，補充法也是適用該行為的，只是優先適用基礎法而已，當基礎法不適用時，適用補充法。因此，基礎法與一般法在外延邏輯上就是相容關系，即從屬關系或交叉關系，換句話說，補充關系實質上就是想象競合犯，想象競合犯本身就含有這樣的意思：重法不成立時，可以適用輕法追究行為人責任。德國學者Puppe教授也認為補充關系不屬于法條競合,認為法條競合關系只有一種,即特別關系。
3.3.52 關于法條競合中的吸收關系：福田平和大塚仁教授認為：“吸收關系是指一種刑罰法規要素的行為當然包含另一種刑罰法規要素的行為,由于一個構成要件行為的不法、責任內容包含了其他行為的不法、責任內容,所以另一種刑罰法規就喪失了獨立的意義,此時,吸收法排除被吸收法,如吸食鴉片煙的行為吸收持有鴉片煙的行為。吸收關系可以細分為以下兩種類型:(1)附隨犯。它是指伴隨著主行為出現的行為。此時,附隨的罪行被主行為所吸收,不需單獨評價,如殺人行為損傷了被害人的衣服時,殺人罪吸收損壞器物罪的規定,又如盜竊罪與侵入住宅罪之間也存在著吸收關系。(2)不可罰的事后行為(共罰的事后行為)” （福田平、大塚仁:《日本刑法總論講義》）我認為德國刑法中的法條競合里，吸收關系是指數罪名的構成要件的包括關系。德國傳統競合理論認為,德國刑法第244條規定的入室盜竊罪與與第123條規定的非法侵入他人住宅罪存在著吸收與被吸收關系,因為入室盜竊必然包含著非法侵入他人住宅。我認為德日刑法學中的吸收關系是認為前后構成要件之間具有立法上的包含關系，所以殺人罪吸收損壞物器罪，入室盜竊罪吸收非法侵入他人住宅罪。德國學者認為吸收關系是立法者的設計和事先考慮。
3.3.53我認為對被吸收法不予適用，忽略不計，是社會共識的內容，也可能立法者在具體立法時就具有了這種社會共識，并在構成要件中有所表達。也可能立法者在構成要件沒有任何表達，只是后人根據社會共識是司法過程中共同認可忽略不計被吸收法。比如，事后不可罰行為。共罰行為的范圍由社會共識決定，由社會共識形成的司法傳統決定。當判決不符合社會共識時，會引起社會公憤，社會共識會導致司法傳統的變更改變。社會共識也是一個歷史變化過程的，比如，70年代時美國社會共識是墮胎自由，如今美國的社會共識轉變保守，反對墮胎。因而導致司法傳統發生變化，羅訴羅伊案的判決被推翻就是社會共識變化的反映。訂婚強奸案的判決不符合中國社會的社會共識，彭宇案法官對案件事實的推定，也違反了中國社會的共識，婚內強奸案的判決也違反了中國社會的共識。當司法判決違反社會共識時，就會引發洶涌澎湃的反對浪潮，逼迫司法判決得以改變，當然，最終能否改變，由社會共識決定。在一個社會的一定歷史階段，社會共識能夠被社會明了，能夠一定程度上用來判斷預測司法判決的走向和結論，但社會共識本質上不是預測判斷的工具，而是一種事后解釋世界的工具。社會共識會變化的，無法預測社會共識如何變化。無法給出判定標準顯示某種問題上社會共識的內容，或以社會共識來準確預測判決結果。只能在社會共識通過判決表現出來并形成司法傳統和社會傳統后，我們會說形成了某種社會共識。我們能夠說按照中國的社會共識不能接受妻子給丈夫做早飯的行為是幫助犯行為，盡管妻子知道丈夫第二天要去殺人。這種社會共識解釋論實際上否定了根據某種定義和人為標準給出明確的幫助犯的范圍的可能。幫助犯的范圍不是一個理性問題，不是真理問題，而是社會共識問題。正如你要是問庫恩，究竟如何判定已經形成了“范式”？范式的判定是否存在某種標準？庫恩給不出范式的判定標準，也無法告訴你如何去形成一個范式。但范式給出知識革命或理論替代的一種社會學解釋：理論替代不是真理替代謬誤，而是相信前一個理論的學者都死光了，后一個理論的學者取而代之完成范式的革命。哥白尼理論替代托勒密理論，是因為信仰托勒密理論的學者死光了，不是真理戰勝謬誤。我的社會共識論在刑法理論上的作用在于否定刑法理論中一些學者企圖尋找明確的界限和真理，企圖建立一個刑法理論的公理體系。我認為刑法理論也存在一部分的概念推演，但本質上是社會共識的堆積。或者在社會共識下的一些理論推演而已，很多法學概念、判斷和理論是社會共識的產物。別問我如何界定社會共識？正如別問庫恩如何界定范式。如果承認庫恩的范式具有對知識體系更替的解釋力，那么，我的社會共識論就是對刑法理論較為妥當的解釋工具。其實，共犯的范圍也是社會共識決定的。一些情形下因果關系的認定也是社會共識決定的，確認某種情形下存在因果關系，實際上體現了社會共識是否讓某種行為人承擔刑事責任。
3.3.54我認為德日刑法的法條競合包含吸收犯，是不倫不類的。他們主要考慮的因素是吸收二行為觸犯的罪名，只有一法條（罪名）被適用，被吸收的法條（罪名）完全被排斥適用，這點類似于特殊法適用，排斥一般法適用，在此，德日學者把吸收犯納入法條競合，作為法條競合的一個種類。其實，從兩個行為來看，吸收犯更接近牽連犯，都是兩個行為觸犯兩個法條（罪名）的情形下，如何適用法律的問題。我認為法條競合的吸收關系是數行為觸犯數罪名，與法條競合原教旨主義給法條競合定義的“一個行為”的要求不符，因此，我主張把吸收關系從法條競合中踢出來，法條競合只剩下特殊關系一種類型。至于吸收犯是否有必要保留在罪數（競合）論中，那是我后面要討論的問題。
3.3.55 值得一提的是有學者把一行為造成數結果數法益侵害的包容犯作為吸收關系的法條競合處理。“考慮到刑法規定的特殊情況,承認一個行為侵害數個法益時也有可能成立吸收關系的法條競合。如果放火行為導致數座房屋被毀,數人死亡的結果時,只需判處放火罪即可,故意殺人罪已經被包括地、吸收地評價了,再論處故意殺人罪則屬多余評價。此時,放火罪與故意殺人罪之間即成立吸收關系的法條競合,故意殺人罪是被吸收法,放火罪是吸收法, 同一行為侵害復數.法益而該當數個罪名時,如果一個罪名評價已經能夠包括對另一個罪名的評價時,不成立想象競合,而成立吸收關系的法條競合。” （王祎《法條競合理論研究》）我認為放火的一行為觸犯數罪名是可能的，問題是這里是視為法條競合的吸收關系，還是作為包容犯按照立法上規定的一罪處理？把立法上明確規定按照特定一罪處理的包容犯，視為法條競合的吸收關系看待，并沒有給出更多的東西，只是在法條競合時增添了一種類型。問題是這種一行為觸犯數罪名的吸收理論構架會與數行為觸犯數罪名的吸收犯理論的沖突。
4.想象競合
4.1日本學者前田雅英認為“所謂觀念競合，是指一個行為觸犯數個罪名的情況。”（前田雅英《刑法總論講義》）
大谷實教授認為:“所謂觀念競合,是指一個行為觸犯兩個以上罪名的場合,又稱‘一行為數罪’。所謂觸犯兩個以上的罪名,是指一行為觸犯數個法條,數次接受構成要件評價。因此,觀念競合實際上是數罪,是數個犯罪實在競合的場合,但刑法著眼于行為是一個這一點,將其作為科刑一罪,準作為本來一罪”。（大谷實《刑法總論》）因此，想象競合犯是行為單一，數個主觀罪過，觸犯數個罪名，實質數罪，擇一重罪處斷，不適用數罪并罰規則。
日本判例認為屬于異種類的想象競合的：對執行職務中的公務員施加暴行使其負傷(妨礙執行公務罪與傷害罪)(大判明42·7·1錄15·910、大判昭8·6·17集12·817)、竊盜犯人為了免遭逮捕而對巡警施加暴行使其負傷(妨礙執行公務罪與強盜致傷罪)(大判明43·2·15錄16·236)、在實施騷亂行為后侵入他人的住居(騷亂罪與侵入住居罪)(最判昭35·12·8集14·13·1818)、放火損傷了尸體(放火罪與損壞尸體罪)(大判大12·8·21集2·681)、以殺意強奸婦女致其死亡(強奸致死罪和殺人罪)(最判昭31·10·25集10·10·1455)、知道是竊盜物品等卻作為賄賂而收受(收賄罪和盜品等無償受讓罪) (最判昭23·3·16集2·3·232)、以殺人的目的侵入他人住宅(殺人預備罪與侵入住居罪)(大判明44·12·25錄17·2328)、散布虛偽的謠言毀損他人的信用并且毀壞了名譽(毀損信用罪與毀損名譽罪)(大判大5·6.1錄22·854)、以強盜強奸殺人的意思強奸并殺害了婦女(強盜強奸罪與強雖盜殺人罪)(大判大13·4·7集3·329等)、并用欺騙人的手段和恐嚇的手段使他人接受并交付匯票(詐欺取財罪與恐嚇取財罪)(大判昭5·5·17集9·303)、保管他人的財產及處理其信托事務的人以為自己謀利的目的任意地處分了其財產(背任罪與橫領罪)(大判明43·12·5錄16·2135)、知道是竊盜物品等而威脅他人使其交付的(恐嚇取財罪與盜品等無償讓受罪)(大判昭6·3·18集10·109)、把保管中的登記文書上貼有的有價證票揭下從登記所盜走的(毀棄公用文書罪與竊盜罪)(大判明44·2·21錄17-142)等。判例認為,無視信號罪(道交第119條第1項第1號之2)與業務上過失傷害罪(最決昭49-10-14集28·7·372)、無執照駕駛罪(道交第118條第1項第1號)與醉酒駕駛罪(道交第117條之2第1號)(最大判昭49·5·29集28·4·151。另有,前列最決昭49·10·14)、違反救護義務罪(道交第117條、第117條之3第1號)與違反報告義務罪(道交第119條第1項第10號)(最大判昭51·9·22集30·8·1640)、帶酒氣駕駛罪(道交第119條第1項第7號之2)和不攜帶駕駛證罪(道交第121條第1項第10號)(最判平4·10·15判時1442·151)等,都是想象競合。（大塚仁《刑法概說（總論）》P424）
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